[内容摘要]：执行过程中，由于各方面的原因造成执行当事人或其他利害关系人的损害，这是不可能绝对消除的，有损害就应当有救济，没有救济也就无所谓权利。但在我国法律制度中，执行救济是最为薄弱的环节，这一现实已经严重损害了执行法律制度功能的发挥，加剧了司法实践中“执行难”、“执行乱”等问题的蔓延。那么到底何为救济，中国现存救济制度存在哪些缺陷、如何最大限度的维护当事人的合法权益、怎样重塑中国的执行救济制度即是本文探讨的宗旨。

    [关键词]：执行救济  执行异议   执行回转   异议之诉  执行听证

 

    执行救济，就是指人民法院在执行过程中，当事人或利害关系人对其合法权益受到或可能受到执行行为侵害时，依法有权请求有关机关采取措施纠正、矫正或改正，以保护其合法权益的活动。

从一定意义上说，执行救济不仅保证了当事人的合法权益不受损害，同时也为司法机关严肃执行、公正执行提供了有力的保障。

    从性质上讲，执行救济是一种权利，一种补救的方式或途径，同时也是国家为及时、公正维护执行当事人或利害关系人的合法利益而设立的一项法律制度。具体而言，执行救济具有如下特点：　　

    一是权利性。即当执行机关的执行行为侵害了执行当事人或利害关系人的合法权益时，执行当事人或利害关系人所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。
    二是事后性。是指执行当事人或利害关系人只能在其合法权益受到侵害时才能行使的权利，而不能主动、积极地行使这一权利。这是由救济的本质特点所决定的。
    三是合法性。具体是指救济程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括主体是有关的执行机关，客体为具体的执行行为侵害或者可能侵害执行当事人或利害关系人的合法权益，此外，实际受到的损害或可能受到的损害与执行行为之间具有因果关系。

    我国民诉法及最高人民法院关于执行工作若干规定只确立了两种执行救济方法。一是执行异议，二是执行回转。

    所谓执行异议，又称案外人异议，是指在执行程序进行中，第三人对执行标的提出确有理由的权利主张，致使执行程序暂时中止的法律制度。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当依照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”这就是有关执行异议的法律规定。在我国，案外人提出异议必须符合下列条件：

    1、提出异议的主体只能是执行案件之外的有利害关系的第三人，执行当事人特别是被执行人不可能提出执行异议。

    2、提出执行异议的时间只能是在执行程序开始以后尚未结束之前。

    3、第三人提出异议一般采取书面的方式，并提供相应的证据。以书面的形式提出确实有困难的可以允许以口头的方式提出。

    4、异议的内容为案外人对执行标的主张权利。

    执行回转是指在执行中或执行完毕后，据以执行的执行根据被依法撤销或变更，执行机关依当事人的请求或依职权责令一方当事人返还已取得的财产以及孳息的活动或制度。

    民事诉讼法规定，执行回转只适用于执行完毕以后，执行根据被依法撤销或变更的情形，而《执行规定》对其适用条件做了扩大解释。一是在时间上，增加了执行中也可以适用执行回转的规定；二是在执行根据的内容上，规定了变更执行根据也可以适用执行回转。根据《执行规定》，执行回转的适用条件包括：

    1、执行程序已经开始或者进行完毕；

    2、执行根据被依法撤销或变更；

    3、由当事人申请或执行机关依职权决定；

    4、执行机关以裁定的形式做出决定；

    5、执行回转的对象是申请执行人；

    6、执行回转的内容包括原有财产和原有财产的孳息两部分。

    （三）关于执行错误给当事人造成的损害赔偿问题。

    如果对当事人的损害是由于法院的错误或者法院的不当执行造成的，当事人可依据国家赔偿法要求执行法院承担赔偿责任；如果对当事人的损害是由于法院文书的错误造成的，则应分情况做不同的处理：

    1、如果损害是由于原执行权利人的原因造成的，如提供虚假证据、隐瞒真实情况等，则应由原执行权利人承担赔偿责任。

    2、如果损害是由于原执行义务人的原因造成的，如对某些特定的诉讼行为理解错误，从而实施了错误的诉讼行为则应由原执行义务人承担责任。

    3、如果损害是由于法律文书的制作者的原因造成的，如法律文书的制作者违反法律程序、使用法律错误、超越法定权限等，则应由法律文书的制作者承担赔偿责任。

    根据瑞士法的规定，执行事务的实施不是由法院来完成的，而是分别由破产事务局和执行事务局来进行的。就执行的救济与监督而言，根据《瑞士联邦债务执行与破产法》的规定，各州得设立一个监督机构以监督债务执行及破产事务。除应由法院以诉讼程序解决的其他执行异议，如执行或破产事务局的人员没有履行回避义务的，或是购买所处分的执行财产的，或是对破产债权人会议的决定有异议的除外，都可以向监督机构提出抗告，由监督机构听取各方意见后予以解决。对州监督机构的裁决不服的，可以在裁决宣告后的10天内以违反联邦法律或者联邦国际条约或越权裁决或裁决不当为由，向联邦法院提起上诉。债务人、债权人及第三人就实体权利的归属问题提出的诉讼，均由法院以诉讼程序来解决。

    瑞士的执行救济体现出两个特点：一是执行审判权与实施权的分离。二是司法的最终裁决。三是救济机关为中立消极的监督或审判机关。

    根据日本法的规定，其执行救济有抗告制度、异议制度和异议之诉制度，这些制度因救济的需要规定在不同的程序中：就执行抗告而言，根据日本民事执行法第10条的规定，有关执行程序的裁判，限于特别情况的可以抗告；而对于实体法的问题和与当事人实体权利密切相关的问题，均可以提出抗告。在程序上，执行抗告按上诉程序审理；抗告期间，可以视情况决定让抗告人立担保或不使其立担保而命令原裁判执行停止或民事执行程序部分或全部停止，或使其立担保而继续这些执行措施。对不能进行执行抗告的执行法院的执行处分，可以向执行法院申诉执行异议，对执行官的执行处分及其故意拖延执行行为，也可以提出执行异议。同时，日本执行法对于有些实体权利的争议设定了异议之诉程序；对债务名义确定的请求权是否存在或对内容有异议的债务人，可以提起请求权之诉；对强制执行的目的物拥有所有权或其他妨碍目的物转让或移交的权利的第三人，为了请求对该目的物强制执行的不许可，可以提起第三人异议。 抗告程序的设立目的在于通过抗告，将执行异议的裁判交给第三者，也即由审判庭的法官来审查，审判法官以上诉程序审查抗告。这就在程序上保证了裁判公正，能有效地避免或减少不公正现象的发生。对于执行官实施的执行行为的审查由执行法官来进行，因为执行法官是处于中立的裁判者的地位。至于异议之诉，日本是作为一个诉讼由审判机关依诉讼程序来解决的，在程序上有较为有力的保障。

    台湾地区执行救济程序与执行救济方法相配套，有以下几类：

    1、程序上之救济。即当事人对于违背执行程序上规定之执行行为之执行方法，又称程序合法之保障。可分为三：

    （1）申请。指当事人或利害关系人请求执行机关为一定之行为或不为一定之行为之意思表示而言。

    （2）声明异议。指当事人或利害关系人请求执行机关将其所为一定行为或不行为予以变更或撤销之意思表示而言。

    （3）抗告。指当事人对执行法院就其申请或声明异议所为之裁定，声明不服而言。

    申请或声明异议的主体可以是因执行程序而受害的任何人，包括债权人、债务人和第三人。申请或声明异议由执行法院裁定，依司法院解释，具体是由民事庭推事或民事执行处推事裁定。如异议有理由的，则撤销或更正原处分或程序，并裁定为一定的执行行为或执行处分。如认为异议不合法或无理的，以程序性裁定驳回，得并无既判力，如当事人或利害关系人以同一理由提出申请或声明异议的，执行法院如认为有理由，可以作出与前裁定相反的裁定。对执行法院的上述裁定不服的，当事人或利害关系人可于五日内提起抗告。执行法院可在抗告法院裁定前，先裁定停止原裁定的执行，或由抗告法院为其他必要处分。执行法院如认为抗告有理由的，更正已有裁定，否则将抗告事件送交抗告法院裁定。

    2、实体上之救济。系债务人或第三人基于实体上之法律关系，请求排除不当之强制执行方法，即指异议之诉，又称为当事人实体上正当性之保障。可分成两类：

    （1）债务人异议之诉。即债务人要求排除执行名义之执行力为目的之强制执行救济方法。亦即债务人对于执行名义所载之请求，主张有足以排除强制执行之事由，而请求该执行名义不许强制执行之判决。原告须是执行名义上的债务人，被告应为执行名义上的债权人。实务上的管辖法院为执行法院，起诉要在执行程序终结前提起。

    （2）第三人异议之诉。即第三人（即当事人以外的、对执行标的有足以排除执行权利的人）请求排除对于特定标的物之强制执行为目的之强制执行救济方法。管辖法院为执行法院，具体由该法院的民事庭处理。提起时间为特定执行标的物的强制执行终结前，终结后第三人不得提起异议之诉，但可以对执行债权人起诉请求返还不当得利或侵权损害赔偿。

    综上所述，在执行救济程序的设置上，无论是执行权实现了彻底分离的瑞士法，还是实施部分分离的日本法，或是完全没有实行执行分权的我国台湾地区，他们有一个共同点：即在程序设置的同时，充分考虑到裁判公正的问题，以便请求救济人能有机会获得有效救济。

    我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法，且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权，而对执行过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。这不利于确保执行的公正，提高执行的效率，也远远不能适应复杂的社会现实的需要。

    （二）救济制度的裁判机构没有建立或不完善。

    由谁实施执行裁判权没有明确的规定，导致救济制度的实行五花八门，各法院之间各不相同，使救济制度受到严重局限。

    我国现行法未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分，特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定，无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查，但何为“法定程序”，却始终未见相应法律规定。

    当案外人对执行标的主张实体权利而提出执行异议时，案外人与执行当事人就执行标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，执行人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。司法实践中，多发生执行法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请执行人的合法权益再次受到侵害。

    实体方面没有规定执行当事人的救济制度，以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径，但作为直接受执行行为影响的执行当事人，其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害，法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益，显然是不合理的。
 　（六）缺少处理实体上异议的正当程序――异议之诉制度。

    根据现行法的规定，案外人对执行标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。原因在于，其一，执行机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利得到实现，执行人员只能就案外人在执行程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行裁判；其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。在执行程序中，当事人之间、案外人与当事人之间如果发生了实体权利义务纠纷，显然不能由执行机关直接作出裁判，而应由审判机关依民事诉讼程序进行审判。只有这样才能维护当事人的合法权益，并落实两审终审制，确保国家法制的统一。

    我国在执行救济制度上还存在一些制度性缺陷，最为明显的是执行机关的执行行为缺乏外部监督机制。根据最高人民法院有关司法解释，连国家专门的法律监督机关都不能监督民事执行工作，更不用说其他途径的监督了。但是，没有监督就易于导致权力滥用而产生腐败；同时，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和威信。

    为了确保执行当事人或利害关系人的救济权，作为实施执行救济权的各级人民法院应自上而下设置专门的执行异议裁判机构，该机构的主要职权有执行决定权及执行裁定权。（有的学者把执行权分为执行决定权、执行实施权、执行裁判权，这样的分法有其一定的道理，但从法院目前的现状来看，这样分易造成执行机构庞大或力量的不足），因为只有这样，才能做到执行权中的执行实施权、执行裁判权的分离与制衡，做到执行实施权通过执行裁判权进行有效的监督，从而克服执行中执行员依主观意志代表执行机关裁定实体权利的做法。　长期以来,执行裁判权与实施权集中于执行员一身,客观上容易造成执行权的滥用,引发“执行乱”现象的蔓延。因此重新正确划分和行使执行权,对于切实保障执行当事人合法权益，防止怠于和滥用执行权,防止司法腐败，保证执行队伍的高效廉洁有着十分重要的意义。

    所谓“执行听证”，是指人民法院对当事人不自动履行法律文书确定的义务的执行案件，采用听证会的形式，在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕被执行人有无执行能力及执行异议进行举证、质证，查明执行案件的有关事实，确定能否执行及如何执行等问题，以便实现生效法律文书确定的权利义务或采取相应的执行措施活动。

    我们所倡导建立的听证执行，其程序大致应该包括以下四个方面：一是事先通知。执行听证应该事先通知。通知的内容包括听证执行案件内容，听证的时间、地点、程序，主持听证的执行法官及有关的法律依据。通知的方法可借鉴审判方式中的传票和公告通知。二是听证主体。应由执行法官、听证参与人（包括申请人、被申请人和有本案件有利害关系的第三人）组成。在听证过程中应该注意给利害关系人充分参与听证的机会，允许他们发表自己的意见，维护自己的合法权益。三是听证笔录。听证笔录是记载整个听证活动的书面凭证。听证结束后，听证笔录需交当事人审核签字。这个听证笔录与询问笔录、调查笔录、庭审笔录有相似之处。四是听证报告。听证报告即听证组织者对听证结果的初步意见。执行法官根据报告作出裁定强制执行、中止执行、终结执行或驳回、确定执行异议。听证执行不仅有法律的依据，更是执行程序自身的客观要求和改革执行工作的理性选择。
    （三）赋予执行当事人的程序异议权。即执行当事人及利害关系人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出异议---申明异议，即执行当事人及利害关系人请求执行法院变更或撤销已为的执行行为的意思表示。这是对执行法院的执行行为不满，而请求变更该执行行为或者除去该执行行为效力的救济方法。如权利人对执行法院无法定原因而裁定中止、终结执行提出异议，或执行根据效力不及的案外人对执行法院实施的强制执行行为提出异议等等。

    （四）设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求或异议声明，执行法院必须作出裁定，如果执行当事人或案外人对执行法院作出的裁定不服，可以在法定期限内以申请复议的方式申明态度，并继续请求救济。但是，复议权的行使应该遵循“不告不理”的规则。

    （五）设立债务人异议之诉制度。所谓债务人异议之诉，是指债务人以排除执行根据的执行力为目的，而请求执行法院对当事人之间的实体法律关系进行裁判的救济方法。债务人异议之诉，须有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生。如因清偿、抵销、混同、和解、行使撤销权或解除权,申请执行的期限届满,债权债务转让,债务人对执行标的行使物上请求权等等。

    （六）设立案外人异议之诉制度。案外人异议之诉，又称第三人异议之诉，是指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。例如：甲与乙存在债权债务关系，现甲根据判决请求拍卖乙的财产，以其所得清偿债权，此时，丙向法院提起诉讼，主张对该财产拥有所有权，不能以拍卖财产所得归还乙所欠债务，丙提起的诉讼就是案外人异议之诉。在该诉讼程序中，原告是对执行标的主张实体权利的案外人，被告则是执行根据的当事人。案外人提起异议之诉的主要情形有：一是对执行标的主张所有权或共有权；二是对执行标的享有担保物权；三是对执行标的主张用益物权。如认为执行行为妨害了其对执行标的的租赁权、开采权、承包经营权等。对于异议之诉的管辖问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权益，提高执行效率。笔者认为，异议之诉应由债务人或案外人向执行法院提出，并由执行法院受理，但执行法院受理后应分别处理，即生效裁判系执行法院作出的，由执行法院审判；如果是上级法院二审、再审或委托法院作出的，则应作出中止执行的裁定并移送作出生效裁判的有关法院审判。异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序，诉讼中的各方当事人均享有民诉法赋予的各项诉讼权利，并当然地有权就不服异议之诉所作裁判提出上诉。

    （七）允许法律监督机关对执行行为实施法律监督。人民检察院作为专门的法律监督机关，依法具有保证国家法律法规得到统一、正确实施的权力。执行机关的执行行为是国家法律实施的一种重要形式，所以，也应接受检察机关的监督。