合川市法院 池海

    前言：改革开放以来，以经济改革为先导，经济、政治、社会、法律各个层面都发生了令世人瞩目的变化。其中，家庭作为社会生活的细胞，开始分化、变异和发展；一个重要特征是，它的经济含义逐渐突现出来。计划经济时代，家庭的主要功能是道德的、政治的，所谓家庭稳定是社会稳定的基础；市场经济时代，家庭的主要功能朝着法律的、经济的方向演变。这种变化反映在法律上的直接结果是，与经济有关的纠纷迅速增加。本文要讨论的是家庭成员中丈夫和妻子与家庭成员以外的第三人的法律纠纷，核心是关于家事代理权的法律认识问题。

    关键词：家事代理　　日常事务　　连带责任

    家事代理，是指夫妻一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，代理另一方处理家庭事务及共同财产的权利，也称日常事务代理。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第一款规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权决定。”这就表明，我国承认了家事代理制度。夫妻双方互为代理人，由于夫妻在家庭生活中关系极为密切，赋予夫妻相互的日常家事代理权，可以扩张夫妻双方意思自治能力，方便经济交往，同时由于夫妻对一方作出的处理负连带责任，对第三人来说也是公平的，这也是保护交易安全的需要。
    家事代理权是表见代理的一种特殊情形，其实质属于广义上的无权代理，但其不同于一般的无权代理。无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而家事代理权发生的代理效果无须被代理人追认。我国民法注重保护无过失交易安全，体现了权益保护从个人本位向社会本位转向发展趋势。家事代理权在审判实践中的确立以及司法解释的认可，正是这种发展趋势的具体表现，其符合民法通则诚实信用原则的立法精神，对于推动和完善我国市场经济具有重要意义。
    我国婚姻法第四十二条规定，离婚时，原为夫妻共同行为所负的债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第１７条规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负的债务，应认定为夫妻共同债务。上述法律与司法解释清楚地表明，夫妻一方以个人名义的所负债务，不能肯定说一定就是夫妻共同债务。从民事主体角度讲，夫妻各具有独立的人格，非依法律的规定，不对外共同承担法律责任。
    那么如何判断夫妻之任一方以个人名义的负担债务行为是否家事代理行为呢？我认为应当具备以下四个构成要件：  
    1、配偶一方客观上实施了家事代理行为。即行为人必须以家庭名义或以另一方配偶名义与相对人发生民事法律关系。 
    2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人代理有效，在此基础上与行为人发生的民事法律关系行为。相对人所依据的事实包括两个方面，其一是被代理人的行为，即被代理人以书面或口头方式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示以其配偶为代理人；其二是相对人有正当的客观理由相信其可行使代理权，如代理人与被代理人是合法的夫妻关系。 
    3、相对人主观上须为善意、无过失。相对人善意、无过失判断标准是相对人有无与一方当事人串通，或者相对人明知、应知行为人无权代理仍与之进行交易，相对人主观上存在故意或重大过失，不构成家事代理，给他人造成损失的，应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。
    4、符合代理的生效要件。代理人代理行为，应当是合法的，本身不属于无效或被撤销的内容，不违反法律的禁止性规定。例如，标的必需是确定、可能和合法的，当事人须有相应的行为能力，否则按照无效或可撤销情形对待。 
    只有同时具备上述四个要件，才能构成家事代理。
    家事代理主要有三种表现形态：
    1、无授权型日常家事代理，包括无权、越权及逾期的代理行为。指一方配偶没有授权、超越权限或授权期限，以家庭名义对外进行日常事务活动，从法律上推定为行为人享有配偶代理权。其法律后果是配偶另一方必须承担有权代理后果责任，即对行为人行为承担共同连带责任。
    2、授权不明型家事代理。委托代理之被代理人将代理内容在委托书中写明或口头委托，以此确定代理人的身份、代理事项、代理权限和代理期间，使相对人能够正确了解代理人，从而进行有效代理产生当事人预期的法律效果。如果委托授权不明，使善意且无过错的相对人相信代理人资格、代理事项、代理权限和代理期间而与代理人实施民事行为，被代理人就应当向相对人承担民事责任，代理人承担连带责任，使善意且无过错的相对人的合法利益得到保护。
    3、授权表示型家事代理。是本人表示授权配偶代理，或知道配偶为其代理而本人不作否认表示，从而须对之负授权人责任的代理。
    家事代理其中一个特征是：代理内容一般限定为处理家庭日常事务或者一般家庭财产。我国法律对家事代理作出了较为科学的概括：（1）购买家庭必要的日用品；（2）医疗、医药服务及必要的保健；（3）家庭娱乐、锻炼及文化消费；（4）个人发展及子女教育；（5）家庭用工的雇佣决定；（6）基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠与接受馈赠等。但对于处分价值重大的财产时是否适用，特别是配偶一方以自己名义出卖不动产的情形是否属于家事代理的范畴，由于尚无明确的法律界定，实践中存在着较大争议，这也导致出现了不同的甚至是相反的裁决。实践中配偶另一方以未经共有人同意为由要求撤销出卖行为的，有的得到了支持，有的则被驳回，即可见一斑。
    笔者认为，这是个价值权衡的法理学问题。共有人权益和交易第三人权益，到底孰为重？其实公平，效益，秩序，正义这些基本价值，当出现冲突的时候，归结到底就是利益的协调和平衡。不可否认，配偶双方作为共有人，其权益由于其中一人单独处分不动产的行为可能受到损害，但是现在也大量存在因为房价上涨而以未经过另一方同意为由主张合同无效的现象。我国的法的价值的平衡原则，是效益优先，兼顾公平。这在我国法律尤其是民商法律中体现的尤为明显。虽然这不尽合理，但是在当前无疑有重要的指导意义。在市场经济的条件下，动的财产安全比静的财产安全无疑更值得保护。而对于静的财产安全，法律也不是没有赋予救济的途径。当事人可以通过举证扭转局面。而从举证能力来说，共有人的举证能力无疑远远强于第三人的举证能力。他可以很清晰的知道自己的财产的来龙去脉。而且将举证责任赋予共有人，可以督促共有人维护其共同关系，注重保护其财产权益。而且配偶一方可以以共有人身份向有过错另一方追偿，以此获得法律上的救济。家事代理不是什么事情都可以代理，从其他国家相关规定也可以看出，重大的事务不代理，需要夫妻双方同意。但这也是在第三人知晓存在夫妻关系且该财产系夫妻共有的前提下。由于夫妻关系一方刻意隐瞒的情况下外人难以查知并且调查也不符合交易习惯，另夫妻财产组成复杂，有个人财产，有共有财产，有法定财产制，有约定财产制，让第三人去调查也显然不切实际。而将举证的责任分配给共有人则能够解决这些问题，并且符合公平的原则。
    法谚云，“举证之所在，败诉之所在”。举证责任由谁承担在某种程度上决定了当事双方谁胜谁败，因为实体权利需要程序权利去保障。是否应由夫妻双方承担连带责任及家事代理权是否成立的问题，需要由夫妻之一方承担举证责任，。笔者认为，因为家事代理行为，夫妻之任何一方当然具有表面的代理权，除非第三人具有恶意，配偶一方的行为后果当然要由夫妻双方共同承担。如果不属于家事代理行为，那么由于夫妻人格独立，这种行为当然是夫妻之一方的个人行为，它的后果只能由其个人承担，但此举证责任不应归责于对家庭共同财产不熟悉的善意第三人，而应综合其举证能力及对财产的了解和掌握程度，归责于行为人及其配偶。当然，如果不动产产权证上列有共有人的，则应不适用家事代理，而应征得其处分的同意。
    另外有一点需要提醒注意的是：应限制相对人对义务人的选择权及选择次数。行为人在家事代理中是有过错的，他应对自己的过错行为承担责任。对于相对人来说，既可单独向行为人要求承担无权代理的责任，也可向代理人和被代理人主张成立家事代理，要求其共同承担民事活动的法律后果。属于上述情形时，笔者认为，相对人在提起诉讼过程中，或选择主张家事代理或选择主张无权代理，只能选择其一，不能选择其二或变更选择。对于相对人行使选择权的时间、次数应加以限制，相对人一旦作出某种抉择后则无权更改，否则不应采纳。