綦江县法院 代贞奎

    承租人优先购买权是指作为承租人的公民、法人或其他组织在房屋租赁合同的有效期内，在出租人出卖租赁房屋时，依照法律、法规的规定，在同等条件下优先于其他购买人购买租赁房屋的权利，承租人的优先购买权是一种法定权利。1983年12月国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第19条规定：“房屋所有人出卖出租房，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第118条作了相同的规定。合同法第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这些法律、法规和司法解释规定了承租人的优先购买权，但比较简略。在司法实践中如何保护承租人的优先购买权，以及如何平衡承租人、出卖人、第三人利益不无争议，笔者试谈对承租人的优先购买权几个问题的粗浅看法。 
    一、承租人优先购买权的构成要件 
    承租人行使优先购买权必须具备以下要件： 
    1、优先购买权行使的对象必须是可以自由流转的房屋。我国房屋按其管理分两大类，一是城市房屋（颁发《城市房屋所有权证》和《国有土地使用权证》），二是乡村房屋（颁发《乡村房屋所有权证》和《集体土地使用权证》。城市房屋可依法自由流转。乡村房屋因涉及集体土地所有权、使用权问题，不能自由流转，非本集体经济组织的成员不得买受。目前，我国对农村房屋出租没有禁止性规定。现实生活中，乡村房屋（特别在城市郊区）出租大量存在。对乡村房屋的承租人也没有特别的限制，在乡村房屋出卖时，只能由该集体经济组织的成员购买（购买拆除的除外），因此，若承租人也是该集体经济组织的成员，主张优先购买权尚有法律依据，若承租人不是该集体经济组织的成员，则不能主张优先购买权。 
    2、承租人与出租人之间须有合法的房屋租赁合同关系。承租人优先购买权是从房屋租赁权派生出来的一项民事权利，承租人行使优先购买权必须以合法有效的房屋租赁合同为前提条件。如果房屋租赁合同不成立、无效、被撤销或因履行届满而终止，承租人不得主张优先购买权。 
    在实践中要注意无效房屋租赁合同的认定。《城市房地产管理法》第五十三条规定，房屋租赁合同应向房地产管理部门登记备案。登记备案是否是房屋租赁合同的生效要件？笔者认为，登记备案只是一种行政管理手段，不是房屋租赁合同的生效要件。因此，不能仅以未登记备案而认定房屋租赁合同无效。法律和行政法规对房屋租赁合同的无效没有明确的规定。建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条规定有下列情形的房屋不得出租：（一）未依法取得房屋所有权证的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他他形式限制房地产权利的；（三）共有房屋未取得共有人同意的；（四）权属有争议的；（五）属于违法建筑的；（六）不符合安全标准的；（七）已抵押，未经抵押权人同意的；（八）不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；（九）有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。《城市房屋租赁管理办法》是行政规章，不是确认合同无效的依据。因此，违反该规定的房屋租赁合同不能一律认定为无效，而应作具体分析。 
    由于房地产市场不规范，在有些地区，房屋建成交付使用若干年后，开发商仍不为住户办理房屋所有权证。不准没有所有权证的房屋出租，不利于发挥物的效用，有损房屋买受人的利益，也不利解决部分人的住房困难，因此是不足取的，违反该条第（一）项规定，以未取得所有权证的房屋出租的，若无其他违法情形，租赁合同应认定为有效。违反该条第（二）、（五）、（六）、（八）、（九）项规定的可以违反法律或社会公序良俗原则为由认定租赁合同无效。违反第（三）项规定的，因出租人主体不合法，损害了其他共有人的合法权益，应认定为无效；违反第（四）项规定的，若经审判、仲裁或其他方式确认出租人享有所有权，租赁合同有效，否则无效；违反第（七）项规定的，租赁合同的效力如何认定？根据法律规定，在抵押期间，抵押人仍占有抵押物，有权对抵押物进行使用和收益。抵押人可以自己使用，也可以让他人使用。所以抵押人有权将抵押物出租。因此，仅是违反第（七）项规定的，房屋租赁合同仍应为有效。只不过先设立的抵押权优先于后成立的租赁权，租赁权不能对抗抵押权。在抵押权实现时，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款的规定，不能适用《担保法》第四十八条的规定，不再适用“买卖不破租赁”的原则，租赁合同对受让人不具有约束力。但承租人仍应有优先购买权。因为，承租人行使优先购买权不损害抵押权人、抵押人的利益，也符合承租人优先购买权立法精神。 
    承租人依《合同法》第二百二十四条规定，经出租人同意，将房屋可以转租第三人（转租人）的，因转租合同生效后，转租人享有并承担了转租合同规定的出租人的权利和义务，并且应当履行原租赁合同规定的承租人的义务（出租人与转租人双方另有约定的除外）。因此，在出租人出卖房屋时，优先购买权由转租人享有，承租人不再享有优先购买权。 
    3、承租人须出租人出卖租赁房屋时才能行使优先购买权。如果不是出卖，而是赠与、遗赠、继承、公用征收等方式转移租赁房屋所有权时，承租人不得主张优先购买权。 
在下列有偿转让租赁房屋所有权的情形中，承租人能否主张优先购买权，还要具体分析： 
    （1）混合赠与，即兼有买卖和赠与的性质，承租人不得主张优先购买权。1笔者认为，认定混合赠与要考量出卖人与受让人之间的特定身份关系，根据国情，双方应限定在直系血亲、姻亲，三代以内的旁系血亲、姻亲范围内，否则，出卖人很容易主张系混合赠与而排斥承租人的优先购买权。 
    （2）互易，在出卖人将他人之特定物进行互易时，由于互易是特定物与特定物之间的交换，与普通买卖有别，从另一角度讲，受让人以特定物互易，承租人难以提供行使优先购买权的“同等条件”，因此，不能主张优先购买权，但如果对待给付物为替代物，承租人亦能提供时，承租人仍可主张优先购买权。 
    （3）拍卖，拍卖是一种特殊的买卖，以“价高者得”原则，无同等条件可言，承租人不得主张优先购买权。但为保护承租人，出租人有通知的义务，应将拍卖的有关情况通知承租人，以便其决定是否参加竞买。2 
    4、承租人须以同等条件表示购买。同等条件首先应理解为价款等同。即承租人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺的价款。出租人以一定价格通知承租人是否购买，承租人表示不愿购买的，出租人以此价款或更高价款出卖租赁房屋的，承租人不能再主张优先购买权，若以低于此价款出卖的，承租人仍有优先购买权。其次，支付价款的方式应等同。第三人允诺一次付清的，承租人不得主张分期支付。出租人允许第三人分期支付，承租人除非为出租人提供充分的担保，否则不得主张也分期付款，因为承租人与第三人的信用及支付能力未必相同，承租人的支付能力未必能获得出租人对第三人的相同信赖。第三，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。如出租人将一幢房屋出卖，而承租人只租赁其中部分的，出租人分割出卖的，承租人只能就其租赁部分主张优先购买权，不能就整幢房屋主张优先购买权；出租人整体出卖的，同时购买租赁部分以外的房屋构成“同等条件”，不能单就租赁部分主张优先购买权。有多个承租人的，由承租份额大的承租人优先行使优先购买权，承租份额相同的，可采取出租人选择、承租人之间协商、抽签等方式确定其中一个承租人优先行使优先购买权。 
    二、承租人优先购买权的行使期限 
    承租人优先购买权应在一定期限内行使。承租人行使优先购买权的期限分两种情形： 
    1、出租人出卖租赁房屋时履行通知义务的，依《城市私有房屋管理条例》第19条的规定和《意见》第118条的规定，承租人应在接到通知之日起3 个月内行使。期满未表示购买的，视为放弃优先购买权。笔者认为，《城市私有房屋管理条例》颁行至今近19年，《意见》施行至今14年余，社会生活发生了重大变化，随着社会流转的加快，融资手段的增多，承租人行使优先购买权的期限应大大缩短。建议最高人民法院在对《合同法》第二百三十条进行司法解释时，规定承租人应在收到通知之日起十五日或三十日内行使优先购买权。 
    2、出租人未履行通知义务的，承租人行使优先购买权的期限法律没有规定。有人认为应采用除斥期间办法予以规定，不采用诉讼时效的办法。因为诉讼时效以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权，而除斥期间是以一定期间的经过为要件，适用对象为形成权。承租人优先购买权是一种形成权，应参照《合同法》第五十五条规定可撤销合同的撤销权，其除斥期间为一年，自出租人与第三人订立有效买卖合同之日起算，逾此期间，承租人优先购买权归于消灭。3笔者赞成此说。 
    三、承租人优先购买权与共有人、合伙人优先购买权冲突的平衡 
    《民法通则》第七十八条第3款规定了按份共有人在转让共有财产的份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权。《意见》第92条规定：“共同共有的财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”可见按份共有人、原共同共有均有优先购买权。当按份共有人、原共同共有人将共有房屋出租后又出卖时，就产生了共有人优先购买权与承租人优先购买权的冲突。二者谁更优先？共有人优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物所有而对共有人所有权的一种法律保护，共有权是一种物权。而承租人优先购买权是从租赁权派生出的一项权利，是对承租人租赁权的一种保护，租赁权是一种债权。根据物权优于债权的原则，共有人优先购买权优先于承租人优先购买权。 
    《合伙企业法》第四十三条规定，合伙人转让合伙企业中的财产份额时，其他合伙人有优先购买权。一般认为，合伙企业的财产属合伙人共有，同理，合伙人将分割的原合伙的房屋出卖时，其他合伙人的优先购买权优于该房屋的承租人的优先购买权。
    四、承租人优先购买权的法律保护 
    承租人优先购买权受到侵害时如何保护，我国法律未作明确规定。《意见》第118条规定，出租人出卖出租房屋，未通知承租人，承租人可以请求宣告该房屋买卖无效。人民法院依承租人的请求宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效，确认承租人有优先购买权的判决生效后，存在三种可能：一是出租人将该房屋卖给承租人，自不再生争议。二是出租人借故在租赁期内不再出卖房屋，使承租人的优先购买权落空。三是承租人拒绝购买，使出租人损失与第三人订立合同的费用、房屋交付的费用等。在后两种情形，出租人、承租人分别违背了诚实信用原则，均为法律所不容。鉴于此，有人提出“直接购买原则”，即承租人优先购买权受到侵害的，根据当事人的请求，人民法院在宣告该房屋买卖关系无效的同时，判决出租与承租人建立该房屋的买卖关系，并确定付款数额、期限等相关事项；判决出租人退还已购讼争房屋的第三人购房款及利息。4笔者认为这是可行的，但如果承租人在诉讼中没有请求确认与出租人的房屋买卖关系，根据“司法被动，不告不理”原则，则不宜作出直接购买的判决。按合同法理论，仍能制裁出租人、承租人滥用权利。承租人优先购买权是一种附条件的形成权，根据形成权的法律特征，只要条件相同，承租人的单方意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同。5从合同法律关系上讲，出租人与第三人的房屋买卖合同的内容构成出租人对承租人的邀约，承租人表示购买则构成承诺。出租人侵害承租人优先购买权成讼的，法院确认承租人有优先购买权的判决生效之日，就是承租人与出租人就该房屋买卖合同生效之日。承租人拒绝购买、出租人拒绝出卖均构成违约，应承担违约责任。 
    在房屋交付拍卖中，由于承租人不能享有优先购买权，但出租人仍有通知承租人参加竞买的义务，出租人未履行此义务的，应推定承租人能按拍卖价买受，出租人应向承租人承担拍卖成交后不能交付房屋的违约责任。 
    在保护承租人优先购买权中，存在与保护善意第三人利益的冲突。《意见》第89条规定，共有人擅自处分共有财产的，若第三人是善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。如前所述，共有权是物权，优于从租赁权中派生中来的承租人优先购买权，共有房屋适用善意取得制度，租赁房屋适用善意取得制度自无理论上的障碍。《城市房地产管理法》第五十四条规定城市房屋租赁合同应向房产管理部门登记备案。房地产管理部门登记后向承租人颁发《房屋租赁证》。在房屋买卖时，买受人应向房地产管理部门核实有无他项权登记和有无租赁关系，因此，已经登记备案的租赁房屋买卖不适用善意取得制度，只要承租人在法律规定的期限内主张优先购买权，则应宣告出租人与第三人之间的房屋买卖关系无效。未登记备案的租赁房屋买卖适用善意取得制度，只要第三人是善意的，以合理价格买受房屋，且房屋已办理过户手续，应当保护第三人对该房屋的所有权。承租人由此遭受的损失由出租人赔偿，或由出租人向承租人承担与第三人房屋买卖合同中约定的违约责任。 
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注：1、2、戴孟勇著，《刍议行使优先购买权》，载《人民法院报》，2000年12月16日。 
3、戴孟勇著，《刍议行使优先购买权》，载《人民法院报》，2000年12月16日。 
4、张世华著，《谈承租人优先购买权的认定与实现》，载《重庆审判》，2001年第1期 
5、李群星著，《论承租人的优先购买权》，载《人民司法》，2001年第6期