沙坪坝区法院 执行庭 廖志刚

    内容摘要：我国修改后的婚姻法对子女的探望权作出了规定，但探望权的执行在实践中存在诸多问题和困难，笔者通过自己的工作实践，对此作一简要的分析并提出相应的对策。
    关键词：探望权  婚姻法   执行
    探望权，起源于英美法系，是基于父母子女关系而享有的一种身份权利，是基于亲权而产生的，是亲权中的一项基本权利。它是指夫妻在离婚之后，不与未成年子女共同生活的一方，享有按照约定或规定的时间、地点、方式，去关心未成年子女成长和教育或与其进行一定时间共同生活的权利。2001年4月我国修改后的婚姻法颁布实施。其第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助执行的义务。”第一次将探望权写进了法律条文，从而确立了探望权在婚姻法律体系中的法律地位，体现了父母子女间亲情的法律精神，有利于离婚后未直接与未成年子女共同生活的父或母对子女行使监护的权利和义务，可以解决轮流抚养子女所带来的社会问题和家庭问题。新修订的婚姻法第四十八条同时对探望权赋予了强制执行的效力，但对如何强制执行存在许多问题，笔者在此谈一下自已的看法。
    一、探望权的执行依据
    《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”该条规定了有关探望权的判决和裁定是执行依据，同时根据民事诉讼法及司法解释规定调解书也可作为强制执行的依据，故离婚诉讼中有关探望权内容的生效调解书可作为执行的依据。
    但实践中，对于通过民政部门的协议离婚中有探望权内容的协议及诉讼或协议离婚中未涉及未成年子女探望权内容而事后又达成的协议，能否作为执行依据？笔者认为人民法院执行机构只能对生效法律文书进行强制执行，生效法律文书包括人民法院制作的和有关机关如仲裁机构、公证机关、行政机关制作的应当由人民法院强制执行的生效法律文书。而上述协议不属于生效法律文书的范畴，不能成为强制执行的依据。
    二、 探望权案件的执行标的
    《婚姻法》第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。婚姻法的这一规定，明确了探望子女是不直接抚养子女一方父或母的权利，另一方有协助的义务。法律规定协助的义务，是指直接抚养子女一方的父或母应本着方便探望人的原则，依照双方协议约定的或判决的探望方式、时间履行协助探望权人实现探望的权利的义务，不得设置障碍拒绝探望，当子女拒绝探望时，应进行说服工作。义务的协助行为就成了探望权纠纷案件的执行对象即执行标的。最高人民法院《民事诉讼法》意见第二百五十四条规定“强制执行的标的应当是财物或者行为。”最高人民法院婚姻法解释（一）第三十二条规定“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”因此，我国探望权执行案件的执行标的只能是被执行人的行为，而不应当是人身，不能直接采取强制措施将未成年子女交付给探望权人。
    三、探望权的设立及执行过程中应遵循的原则
    自动取得原则。探望权并不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决，只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方的父或母自动取得探望权。
    协议优先原则。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从此规定看有父母协议和法院判决两种方式，而且规定“协议探望优先”。
    合法性原则和权利滥用之禁止原则。法律只保护合法探视行为，同时在行使权利不得以侵害他人权利为条件。
    主体特定原则。即行使探视权的主体只能是非直接抚养子女的一方父或母，而不是其他亲属。
意思自治原则。探视权作为一种特殊的权能，既要考虑探视权人的意志自由，更要考虑到未成年人的自由意志，尤其是10周岁以上的未成年人。
    互利原则。这是一个最基本的原则，即不论是选择什么时间、方式探望子女，都应本着有利于子女的身心健康成长，把切实保护未成年人利益放在第一位。
    四、探望权执行中出现的问题
    执行案件立案难把关。当事人在行使探望权时可能发生的纠纷极其复杂，判决书或调解书不可能全面涵盖，对哪些执行案件可以受理应当有原则性的界定。
    被执行人协助义务难界定。被执行人阻扰另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决书自无异议，但被执行人的父母阻扰另一方行使探望权及有时子女本身不愿到父或母处时，如何处理。
    当事人难举证。探望时，双方当事人往往是一对一，一方说对方不让看小孩，另一方称无此事，孰是孰非极难判断，法院也无法认定被执行人是否拒不履行法院判决或裁定。
    强制执行难。法院对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女，拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以采取强制措施如拘留、罚款或追究其刑事责任来确保案件得以执行，但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。另外，每次探望时，法院也不可能都派人前往，当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。
    五、解决探望权案件执行的几点对策
    要重视思想教育工作和法制宣传工作的运用。在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。使当事人认识到子女和父母的关系不因离婚而清除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要。
    动员社会力量共同做好探视权案件的执行。如果父母双方矛盾激烈，难以配合，可以考虑在探视权受阻的情况由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。可以将妇联、居委会、派出所、抚养子女父或母所在单位以及青少年权益保护部门作为法院执行此类案件的协助单位。由这些部门协助执行，做好孩子父母教育工作。避免给孩子幼小的心灵带来更大创伤。
    建议规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康，应成为变更子女抚养关系的法定理由。
根据现实情况，在司法实践中制定一些灵活方式，从有利于子女健康成长角度出发和本地区情况，制定一些办法进行执行。