随着我国社会主义市场经济的不断发展，公司法中关于股东利益调节机制规定的缺乏所导致的后果不断暴露，大小股东在共同管理公司事务中所发生的矛盾越来越多。由于各国公司法通行以“资本多数决定”原则决定公司各方面事务，使得那些对公司拥有控制权的股东在股东大会上或者股东大会决议中处于支配地位，小股东处于弱势地位。“资本多数决定”原则被大股东无限制地滥用，大股东有机会凭借手中表决权的优势操纵股东会或者股东大会，更有甚者与他人进行非法交易，而获得私利。从而使得公司的利益受到损害，大股东获取了非法利益，同时也损害了小股东的相应利益。但由于公司被大股东所控制的股东会、董事会操纵，其真实意思表示无法实现，在此情形下，在对公司事务“资本多数决定”原则不改变的基础上，股东代位诉讼应运而生。本文笔者就股东代位诉讼（在英美即派生诉讼）的相关问题作初浅探析，以求抛砖引玉。

    一、股东代位诉讼的概念、性质及法律特征

    （一）股东代位诉讼的概念 股东代位诉讼在英、美法上称派生诉讼，在很多大陆法系国家或地区称为代表诉讼。最高人民法院的司法解释中在文字上采用代表诉讼的概念，大多数学者在其论文中采用立法用语，使用代表诉讼的概念，也有些学者使用代位诉讼的概念。笔者认为代表诉讼的概念容易与诉讼法上共同诉讼中的代表人诉讼相混淆，同时代位诉讼与我国合同法中的代位权含义相近。在本文中笔者使用代位诉讼的概念。

关于代位诉讼的概念表述，我国学者比如刘俊海、周友苏、段厚省等在其论著中都有相关论述，虽然用语不一样，但其含义大体一致。笔者认为股东代位诉讼是指当公司遭受来自公司内的董事、经理、控股股东等其他高层管理人员或者公司外的其他人（主要指与股东或公司有一定利益关系的人）的不法侵害时，公司由于受到董事或控股股东的控制无法自己提起诉讼或者怠于提起诉讼，具有法定资格的股东为了公司的利益，以股东自己的名义代替公司提起的诉讼。

    （二）股东代位诉讼的性质 股东代位诉讼的提起权是共益权还是自益权，学术界有一定争议，但持共益权观点的人较多。笔者持共益权之说。因为股东代位诉讼的诉讼利益是属于公司整体，获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接使公司所有股东、债权人和雇员受益。既然股东提起代位诉讼并非只为追求自身利益，因此，代位诉讼提起权应属共益权之一种。股东代位诉讼提起权视为共益权系日本学界的通说。多数学者在从事日美两国股东权比较法研究时，将股东代位诉讼提起权置于共益权框架之中。

    （三）股东代位诉讼的特征 由于我国公司法的立法起步较晚且不完善，民事诉讼法中也无股东代位诉讼的相关规定。股东代位诉讼是移植国外立法，有其自身的特征。1. 股东代位诉讼具有代位性。提起代位诉讼的股东是在公司不行使诉权或怠于行使诉权的情况下才代表公司进行诉讼，是取代了公司的原告主体地位。2. 股东代位诉讼具有代表性。代表性表现在股东不是为自己的利益而是代表公司进行诉讼。诉讼的法律后果归属于公司。在这一点上，股东代位诉讼与合同法上的代位权诉讼又有差别。代位权诉讼的法律后果归于提起诉讼的人。3.原告所享有诉权具有局限性。原告的诉讼权利一是受诉讼前置程序的限制（详细阐述见后文股东代位诉讼的前置程序部分），二受受案范围的限制。

    二、股东代位诉讼的相关立法。

    股东代位诉讼（英、美即派生诉讼）最早起源于英、美的衡平法。1834年英国维多利亚公司的两位股东对公司的5位董事及其他人提起诉讼，指控他们不恰当地以公司财产作抵押，对公司财产不当运用以及浪费，该案的审理后形成了福斯诉哈伯特规则，英美法系的法官在以后的判例中对福斯诉哈伯特规则进行了修改，形成了该规则适用的若干例外规则并最终发展成为股东派生诉讼制度。

    我国对股东代位诉讼目前还没有正式、系统的立法。我国《中华人民共和国公司法》中出现了股东代位诉讼的雏形，最高人民法院关于《审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）及《上市公司治理准则》中出现了零星、模糊的原则规定，但上述法律及法律文件对股东代位诉讼的诉权是非常明确的。

    《中华人民共和国公司法》第一百一十一条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。对该条的立法规定，很多学者不认为是对股东代位诉讼的规定，笔者认为虽然该条给予股东诉权的前提是侵犯股东合法权益，但原因系股东大会、董事会的决议违反法律和行政法规的规定，该违法决议首先侵犯的是公司利益，股东是基于股权才使相应权益受到侵犯。该条虽未明确包括股东的共益权受到侵害，但也未排除共益权而仅指股东的自益权。所以根据该条规定，股东大会、董事会决议违反法律规定，不利于公司的发展，公司利益有受损害的可能时，股东在公司无法行使诉权时，也可以提起代位诉讼。

    《上市公司治理准则》第四条规定“股东有权按照法律、行政法规的规定，通过民事诉讼或其他法律手段保护其合法权利。股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规的规定侵犯股东合法权益，股东有权依法提起要求停止上述违法行为或侵害行为的诉讼。董事、监事、经理执行职务时违反法律，行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任，股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼。”该条规定较之公司法的相应规定有所进步，可诉的对象范围在扩大，从股东大会、董事会的决议，扩大到董事、监事、经理执行职务，从股东的诉权发展到股东有权要求公司依法提起诉讼，但是该规定还是没有明确规定代位诉讼的制度，操作上也有难度，按此规定，无法真正保证小股东的权利而限制董事、监事、经理非法执行职务，因该规定仅赋予了股东要求公司提起诉讼的权利，而公司被董事、监事、经理等控制，往往无法行使诉权。

    最高人民法院司法解释《征求意见稿》第四十条规定，“公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东可提起代表诉讼，人民法院应予受理。”该条规定明确了代位（代表）诉讼这个概念。同时该司法解释又在其他条文中规定了代位诉讼的条件，可诉的范围，诉讼主体，案件管辖等内容。

    上述三个法律文件对股东代位诉讼的概念从模糊到明确，可诉范围从窄到宽，适用对象从股份有限公司、上市公司扩大到一般有限责任公司。但目前的立法规定还有很多不足，立法的层次也比较低，笔者将在以下的部分涉及。

    三、股东代位诉讼的前置程序。

    股东代位诉讼是一种比较容易被滥用的诉讼形式。为了防止股东滥用权利导致不应有的诉讼，节约审判资源，最高人民法院在《征求意见稿》四十五条中设定了股东代位诉讼前置程序。前置程序是指股东在提起股东代位诉讼前必须首先在公司内部寻求救济，股东只有在寻求救济不能或者情况紧急时才能取得对公司利益的代位权，提起代位诉讼。《征求意见稿》对股东提起代位诉讼必须满足三个条件之一。一是其已于二个月前请求公司提起诉讼但公司未起诉。该规定对协商先行解决纠纷提出了法律上的要求，既是给双方一个和解的机会，同时也是节约审判资源。二是有关财产即将被转移，有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过的。该三项特殊情况不必遵守必须二个月前请求公司提起诉讼的规定。三是其他紧急情况需立即起诉的。这是一个弹性条款，给予法官酌情掌握、自由裁量的权限。

    对上述规定，笔者认为股东请求公司提起诉讼，但公司的各个机构中由谁来接受请求，由谁来出面协调纠纷没有规定。应该规定股东首先向董事会提出要求公司起诉，因为董事会是公司的决策机关，董事会召开程序，作出决定的程序也比较简单，较灵活。如果董事会明确表示不起诉或者未积极主动与股东协调寻找解决途径的，股东可向监事会提出要求公司起诉，因为按照公司法的规定，监事会有权对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督，有权当董事和经理的行为损害公司的利益时要求董事、经理予以纠正。当然由于监事会的实权问题，法律应赋予监事会在特殊情况下代表公司对董事、经理等行使诉讼权。只有当董事会、监事会都不起诉时，股东才能行使代位诉讼。

    四、股东代位诉讼的诉讼主体

    （一）原告主体资格，无论英美法系还是大陆法系，代位诉讼的原告均是享有代表诉讼提起权的股东，但各国公司法对原告股东资格的要求宽、严不一致。《征求意见稿》对提起代位诉讼的股东条件作了规定。第一项适用了“股份拥有规则”，要求在损害公司利益行为发生时持有并持续持有公司股份，另一种意见为，在损害公司利益行为发生前六个月持续持有公司股份。第二项是对股东持股比例作出了规定，要求有限责任公司的股东所持公司股份不少于10%，股份有限公司股东所持公司股份累计应不少于1%。

    笔者认为对股东代位诉讼原告主体的限制无疑是正确的，但是应该对在公司受到侵权时，原告必须持有公司股份作出例外的规定，下列不持有公司股份的股东也可以提起代位诉讼：（1）在侵害公司行为被公开批露或被起诉之前转让股份的股东；（2）具备代位诉讼资格的法人股东由于合并或分立而丧失法人资格时，其权利义务的继受法人或其他组织；（3）在具备代位诉讼原告主体资格的自然人股东死亡时，取得此种股份的继承人。

    持股比例的规定与我国目前的实际国情不相符合。我国目前没有完善的小股东退股制度，公司法中只规定了股份可以转让。如果对持股比例作限制，则不利于弱小股东权利的保护，笔者认为鉴于我国目前有限责任公司的股东数量及其他实际情况，可不作持股比例上的限制。对股份有限公司的股东持股比例1%要求过高。特别是一些大的上市公司，持股达1%的自然人股东很少。如果限制过死，代位诉讼制度就会失去应有的作用。当然如果不限制，特别是股份有限公司，很容易导致股东滥用诉权。对股份有限公司，笔者认为可用持股数额代替持股比例。

    （二）被告的主体资格。关于股东代位诉讼的被告，各国立法规定不一样，美国法规定最为宽限，股东代位诉讼的被告不仅可以是公司的董事、经理、监事，也可以是公司以外的第三人。大陆法系台湾股东代位诉讼的对象范围最窄，仅限于董事。笔者认为股东代位诉讼的立法目的，本来就是为了保护股东的利益，而限制被告过窄的立法体例会使保护力度不够，应当尽可能的将被告范围扩大。

    《征求意见稿》第四十三条对被告的规定采用的是列举式立法，列举出了董事、经理、监事和控制股东，但又使用了概括式的文字，不限此三类人，还包括其他高级管理人员。笔者认为《征求意见稿》对被告主体资格还是限制过窄，应该将公司管理人员以外的第三人也纳入股东代位诉讼的被告。根据我国《证券法》第六十三条、七十二条、一百六十一条以及《股票发行与交易条例》第十七、十八条等的规定，在证券欺诈侵权案中，受损的中小投资者可以状告上市公司、主承销商及上述单位负有责任的董事、监事、经理、会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所等专业性机构及有关直接责任人员、证券咨询机构、内慕交易人员及操纵市场行为者等。参照上述规定及其他规定，笔者认为，公司管理人员以外的第三人作为股东代位诉讼的被告应当包括以下几类：1.与公司管理人员勾结从事不正当交易损害公司利益的交易相对人。2.会计事务所、资产评估机构、律师事务所和投资顾问公司等在中介服务过程中参与侵害公司利益的中介机构。3.在公司处于破产清算过程中的清算组人员。

    （三）公司在股东代位诉讼中的地位。公司在股东代位诉讼中的地位比较特殊，是必不可少的当事人。公司虽然是诉讼利益的归属者，但又不能作为原告，因为原告是以自己的起诉行为来维护自己的利益，而在股东代位诉讼中是通过公司股东的起诉行为来维护公司的利益。正因为公司无法起诉或怠于起诉，才导致股东起诉，当股东起诉时，公司就无法作为原告享有撤诉权。

    被告是责任的承担者，公司在代位诉讼中不是承担责任，而是享受权利，是原告诉讼利益的承受者，因此公司无法成为实质上的被告。美国法在股东代位诉讼中将公司列为名义上的被告，笔者认为这种列法在我国不大容易使人接受。

    最高人民法院《征求意见稿》第四十六条第三款规定“股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”司法解释将公司作为第三人，而我国民事诉讼法关于第三人的概念也与公司的地位有很大差别。依照民事诉讼法的规定，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，有独立请求权的第三人能够独立参加诉讼，与诉讼的结果有利害关系，对原、被告争议的标的享有独立的请求权，与原、被告的利益相对抗，其诉讼权利、义务与原告相似。而股东代位诉讼中，原告股东系为公司的利益而提起诉讼，原告股东与公司的利益具有一致性。因此公司不是有独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人是指对原、被告争议的诉讼标的不享有实体上的请求权，但与案件的处理结果有利害关系。无独立请求权的第三人必须依附于原、被告而存在，其诉讼权利较原、被告相比相对较小。而在股东代位诉讼中，公司既不可能是原告股东的依附，更不可能是侵犯公司利益的依附。鉴于我国诉讼法中当事人地位规定方面的缺陷，暂时只能将公司的地位按《征求意见稿》的要求列为无独立请求权的第三人比较适当。

    笔者认为在以后民事诉讼法的修订中可参照国外立法在诉讼当事人中增加一类特殊的当事人，比如“辅助参与人”或者“辅助第三人”。这样更有利于股东代位诉讼之完善。

    （四）股东代位诉讼中的共同诉讼。

    《征求意见稿》第四十六条第一款规定“股东提起代表诉讼后（即代位诉讼，笔者注），其他股东以相同理由请求参加诉讼，符合本规定第四十四条规定的，应当允许其作为共同原告参加诉讼，但其增加诉讼请求的，应当告知其另行起诉”。该条第二款规定“股东提起代表诉讼时，将有关交易相对人列为被告或者第三人一并起诉时，人民法院应予准许。”该条两款规定了股东代位诉讼中的共同诉讼。从以上两款的文字表述来看，股东代位诉讼中，不论是共同原告，还是共同被告均不是必要的共同诉讼。有些学者认为法院应有告知其他股东参加诉讼的义务。笔者认为司法解释规定了要求参加诉讼的股东，如果增加诉讼请求应当告知其另行起诉，说明该诉讼是可以分的，其他股东不是必须参加进诉讼中来。笔者认为《征求意见稿》第四十六条第二款的规定有不适当之处。如果损害公司利益的行为有交易相对人，应适用共同侵权理论，交易相对人与公司的董事、控股股东等共同侵权人应作为共同被告，而不能作为第三人，是属于必要的共同诉讼。如果当事人没有追加相对交易人，法院应当告知原告追加相对人作为被告或者法院依职权追加相对交易人作为共同被告。

    股东代位诉讼制度作为公司的有效监督机制之一，对维护公司的利益和股东的权利，加强对公司董事、经理、监事等高级管理人员经营活动的监督，保障公司的健康运行有着积极的意义。本文仅对股东代位诉讼的部分问题作初浅探析。如何构建我国完善的股东代位诉讼制度，尚有许多问题需要研究，比如股东代位诉讼的管辖、保全、受案范围、担保及执行。特别是执行在我国无立法例可循，亟须在实践中加以探讨并规范。对股东代位诉讼的诸多问题，应当在未来的公司法修订中被立法者所考虑。

 

参考书目：1、刘俊海《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编《商事法论集》第一卷，法律出版社；2、张龙文《股份有限公司司法实务研究》汉林出版社1997年版；3、石少侠《美国公司法概论》延边大学出版社2000年版；4、张颖“论我国股份有限公司股东权保护的法律途径”，《中国民商审判》法律出版社2003年第一卷；5、罗培新“股东派生诉讼若干问题探讨”，《学术交流》1999年第三期；6、周友苏《公司法通论》四川人民出版社2002年版；7、段后省《股东代位诉讼中公司和其他股东的法律保护》，载《中外法学》1998年第四期；8. 柯菊《股份有限公司股东之代表诉讼》法律出版社1997年版