大足县人民法院研究室主任 郑 鹏

    我国合同法第四条规定：“当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这是法律确立的合同自由原则。合同自由原则的提法最早源于罗马法，但合同自由作为一项法律原则却是迟到近代民法才得到确立。以亚当.斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世理性哲学时其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。合同自由原则在立法上首见于《法国法典》，该法典第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”一般认为，合同的自由原则包括以下内容：1、缔结自由；2、选择相对人的自由；3、内容自由；4、变更或解除的自由；5、方式自由；6、争议解决方式的自由。当然，合同的自由从来都不是绝对的，无限制自由。

    在某种意义上说，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。现代合同法对合同自由的限制表现在以下几个方面：首先，国家往往通过立法制定一系列合同内或者合同外的强制性规则,不容当事人凭自由的约定规避、排除,如各国普遍制定的反垄断法,反对破坏竟争的价格固定限制竟争、市场分割协议。其次，各国在法律发生的过程中，还出现了格式合同（具备定型化条款的合同）的概念。再次，合同法中又规定了诸如诚实信用原则这样一些平衡性的条款，来尽量限制当事人过分“自由”的约定。

    从以上可以看出，格式合同是在与合同自由的冲撞中发展起来的。格式合同，又称标准合同、定型化合同或定式合同，是指合同一方当事人先拟定好合同条款，合同另一方当事人只能表示同意或不同意的合同。拟定合同当事人称为强势方，接受合同的当事人称为弱势方。格式合同大都在垄断行业中使用，如铁路、供电、邮电、供水等行业。我国合同法第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”。这种条款发展到一定的规模，经济交往中出现大量的内容重复的交易，而适应交易双方尤其提供商品方或服务方希望交易简捷、省时的要求产生的。这种模式的条款首先出现在垄断程度较高的公用事业领域，随后就被商事领域大量采用，并由格式条款发展为标准合同为某些行业所采取，进而成为不可忽视的一种合同模式；采用格式条款有其他合同形式所不能替代的优势，主要体现为：1、合同格式条款的使用可以节省时间，格式条款所规定的内容具有持久不变的特性，在一定长的时期内，格式条款以其固定化的内容而对千变万化的相对人，“以不变应万变”把原本需要大量重复协商的具有同种或者同等内容的交易用格式化的条款规定下来为交易双方赢得了时间。2、有利于事先分配风险。为降低风险，使这些行业获得生存下去的可能，当事人往往事先规定一定的免责事由以实现风险的分担，通过这些格式条款实现了风险的事先分配。3、格式条款通过节省交易时间，减少交易风险，降低交易成本，促进了经济交往。由于格式条款有如此功用，所以进入20世纪以后，格式条款大量涌现，例如我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗、保险等领域所存在的强制缔约。但由于格式条款多是强制方单方拟订，相对人不能讨价还价，要么接受、要么走开的格局每每会产生不利于相对人的不公平条款，这实质使相对人自由决定合同内容的权利被驾空。为解决此难题，我们采取“限制不禁止“的原则。

    合同法认可格式条款，但必须遵循以下条件（合同法第三十九条）：1、该条款的订立必须遵循公平原则；2、格式条款的制定者有义务采取合理的方式提请对方注意免除义务或者限制其责任的条款。格式条款虽然在合同订立之前就已经由当事人一方制定出来，但并不因为其已经存在就当然成为合同的内容而具有法律效力。只有当事人双方意思表示一致才能成为合同的内容。因为格式条款常常没有与合同文件合为一体，往往是张贴在经营场所，或者虽与合同的其他内容在一起，但往往文字晦涩，条文或冗长或太简单，不能使对方正确的理解。特别是针对一些关于制定方的免责条款、限制责任的条款，如果对方理解错误，或者产生误解就会带来许多难以解决的纠纷。因此，格式条款的制定方对于其中免除和限制责任的条款，必须向对方作出足以引起其注意的提示。即规定了使用格式条款方提请对方注意的义务。此义务是一项很重要的义务。同时，法律在制定合同方履行此项义务时也设置了几个限制性规定：

    （1）在提请对方注意的方式上，应采取合理的方式。此合理指的是采取的方式能够达到对方完全明白此内容，如咨询、针对性的解释等；

    （2）该项义务的履行必须是在合同订立完成之前。因为只有订立之前提示免除或限制其责任的规定，会给对方很大的选择余地，从而更能体现到法律的公平。在制定人以合理方式履行提示义务之后，法律即推定相对人了解格式条款的存在及其内容。在此基础上，相对人如果仍然以明示或默示方式作出了与制定人缔结合同的意思表示，即可判定格式条款已经当事人合意而进入合同。如果制定人在缔约前或缔约过程中未对相关格式条款履行提示义务，或以出具收据方式及其他方式于合同成立后展示格式条款，均可以认定该格式条款在当事人的合意之外，即格式条款未进入合同，对当事人不可能产生合同约束力。换言之，格式条款于合同成立后的补入是不被允许的，因为合同已经缔结，而缔结合同应当是相对人对缔约前他所了解的全部缔约条件进行综合衡量的结果。我们有理由认为，如果相对人当时就了解嗣后欲补入的格式条款，他完全有可能放弃缔约。如果法律允许这种补入，其结果无异于助长投机。对当事人没有约定或约定不明的事项，只能依据合同法规定的补缺规则进行补缺。值得一提的是，由行业主管部门制定的内部业务规范，并不具有法律规范的性质，仍然属于私人契约的范畴，只有经制定人提示，才能进入合同并在符合合同效力规定的情况下产生约束力。

    (3)提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，从而避免了制定者利用此条款达到其某种目的，使另一方合法权益得不到保护。

    尽管如此，在合同的履行过程中难免会发生这样或那样的争议,这就要求在司法实践中仍需对格式合同（条款）进行解释。

    格式条款由于是一方当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立时并未与对方协商并且由于其存在着弊端，这样在合同解释的问题上就出现了同一问题或条款有着不同解释的情况。本文以下探究的格式合同的解释问题，对审判实务具有一定的意义。

    首先，应遵循一般合同解释原则。

    《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”合同解释原则包括以下原则：1、表示主义与意思主义相结合原则；2、目的解释原则；3、整体解释原则；4、利益衡量原则；5、参照习惯、惯例解释原则”。

    其次，遵循格式合同的特殊解释原则。

    由于格式条款与一般合同有着诸多不同，如格式条款的事先确定性和不可变更性、格式条款承诺的无奈性等，因而在解释格式条款时，除应遵循合同法第一百二十五条规定的合同解释的一般原则外，还要遵循合同法第四十一条规定的特殊规则，即“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”其含义包括：1、一般理解解释原则。在格式合同中，处于强势一方有可能赋予某些词句、语句特殊含义，如术语等，而弱势方一般不理解其特殊含义。此时法官（仲裁员）解释时，应按处于弱势方平均的合理的理解而解释。2、歧义不利于强势方的解释。该原则来源于罗马法的“有疑义应为表意者不利之解释”原则，该解释原则的价值取向是社会公平、为人诚信。格式合同的强势方起草或提供了合同，故强势方应对该合同条款的表述负责，并承担表述不清而致的风险。此原则有利于弱势方，减少强势方利用其优势来损害弱势方的利益。

    再次，以诚实信用原则解释格式条款。

    诚实信用原则是民法的基本原则，在大陆法系被称为“帝王规则”。我国民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”法学专家梁彗星先生认为：“诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚信不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。”具体到合同解释，格式合同解释不首先适用诚实信用解释原则，只有当格式合同特殊解释原则和合同解释原则不能奏效，无法解决合同中有歧义的条款，才适用诚实信用原则。若不先适用合同解释原则而直接适用诚实信用原则，那么审判实务中难使当事人信服，因为诚实信用原则极为抽象。

除此之外，笔者认为，对格式条款进行解释时还应注意以下几个问题：

    一、格式条款解释的目的应是探求当事人的真意和实现法律上的公平与正义，而非单纯的“探求当事人真意”。

    依传统合同法理论，合同解释的目的在于探求当事人的真意，这是合同自由原则的要求。但当事人的真意常与法律上的公平与正义相违背。此时对格式条款的解释应舍“当事人真意”而求“法律的公平与正义”。格式条款解释规则的如下特点集中反映了探求“法律的公平与正义”这一解释目的：

    1、格式条款解释的客观化。除当事人另有约定外，对于合同缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示，不应列入解释的考虑因素，而应依该合同类型的一般共同真意，即该合同类型上一般使用者对格式条款所能理解的意义，而不考虑订约的特定当事人或与当事人具有同等能力、资格的人的理解能力。

    2、解释时应考虑格式条款提供者（一般是企业）与相对人（一般是消费者）双方利益的平稳。各国均采纳了“格式条款有疑义时，应为不利于条款拟订者利益”的解释原则，以现实地位悬殊的双方当事人之间的利益平稳。

    3、格式条款解释的统一化，即应以一般消费者所能了解的程度作为解释的依据。从格式条款解释规则的上述三个特点可以看出，其解释目的是保护处于弱者地位的相对人，衡平双方的利益，以实现真正的公平与正义。这也集中体现了现代民法注重具体人格、保护弱者、追求实质正义的模式。

    二、在格式条款的解释中，还应遵循严格解释原则。

    英国和德国法上规定的严格解释原则值得借鉴。严格解释又称为限制解释，包含以下几个方面的含义：

    1、在格式条款的解释中，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩大适用某些条文的适用范围的方法进行解释。

    2、如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释，主要表现在对免责条款的解释上，在格式条款中普遍存在表意强势方利用不合理的免责条款来缩小自己责任范围的现象，这也是格式条款弊端的主要表现。免责条款有歧义或模糊时按严格解释原则，应作使其免责最小的解释；如免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，解释为只免除违约责任。因为侵权责任规范较违约责任规范更属强制性规范，更加事关公共秩序；在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，解释为只免除无过错责任。

    对于免责条款，我们不能简单认为只要格式合同中有免除其责任的免责条款，该免责条款便绝对无效。理论依据：（1）、合同中的免责条款虽然是排除了一方责任，客观上加重了另一方的合同风险，但合同的成立需要双方当事人的合意，因此，只要不是因重大误解或者受胁迫签订的合同就可以认为接受免责条款的一方当事人是在处分自己的权利，这是符合合同法意思自治原则和充分尊重当事人合同行为的合同立法趋势的。（2）、合同法具有私法性质，只要当事人没有严重违反诚实信用原则（合同法第五十三条规定的情形）和其他法律中的禁止性规定且又出于当事人真实意思表示，国家就不应以公力予以干涉。合同法中对免责条款（除合同法第五十三条规定的两种情形外）给予了充分确认，正是考虑到合同法的私法性质。（3）、格式合同的成立，虽然在形式上有别于一般合同，但本质上是一致的，也需要双方合意，且得真实意思表示，因此即使具有免责条款但只要不是合同法第五十三条规定的情形且又为对方所接受的，就应当予以确认有效，而不宜强制干涉。（4）、格式合同在本质上无异于其他合同，但由于这类合同有一方事先拟定条款的这一特殊性，因此为避免接受条款一方注意力减弱（阅读现成条款与亲自拟定条款对合同的理解能力是有明显区别的），使自己的利益受损，就需要加重提供条款一方的责任，使其承担以合理方式提请对方注意并按照对方要求予以说明的义务，这样就使双方利益实现平稳，也就没有必要对格式合同中免责条款一概予以否定，过分干预当事人出于真实意愿的合同行为。

    3、在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举，最后用“其他”、“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”、“等等”所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类，此种解释方法，也是严格解释原则的体现。

    三、对诚信解释原则应加以约制。

    诚信原则对格式条款的影响突出表现在免责条款的调整上，它主要通过法院严格解释合同而控制免责条款。但如何限制诚信解释范围，以更好地发挥它在实践中的作用是各国私法实践无法回避的问题。法国最高院为防止基层法院滥用合同解释的司法权利，作出如下限制：第一，最高法院有权审查基层法院法官对合同的解释是否必要。这就使基层法官对合同条款依诚信原则作出解释时，必须慎重地说明理由，使法官在对格式条款进行诚信解释时更加谨慎，可以在一定程度上限制诚信原则的滥用；第二、有权要求基层法官对某类合同的解释具有统一性，尤其是对那些内容在全社会范围内已基本固定的格式合同，如保险合同，其解释上的统一性的要求就更为严格。因为如果同样的保险条款被两个法官作出不同的解释，这是公众所不能容许和理解的。这样既能够在客观上限制法官对这类合同的任意解释，又能够保证执法的统一性，确保诚信解释原则的合理运用。我国在立法上尚无对诚信原则的规制，面对合同解释的诚信化，一方面应注重提高法官素质，另一方面应借鉴国外立法，尽早建立若干具体规则。

    四、 对条款制作人作不利解释时的限制。

    在对格式条款作不利于提供格式条款者的解释时，不能漫无限制，在以下两种情形下，均不宜一味作出对提供格式条款一方不利的解释：（1）、格式条款由第三公正人拟订；2、有疑义的格式条款并非显著违法，而且依有利于合同生效的原则，该解释不影响合同基本效力。

    格式条款的产生和发展是二十世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现改变了传统的订约方式，对契约自由原则形成了重大的挑战。格式条款的特殊性决定了格式条款解释有其自身应遵循的规则。由于最终作为裁判依据的是法院所作的解释，从这个角度而言，法官对于格式条款的解释是最具影响力的，裁判中实现的法律才是真正的法律， 让我们寄厚望于中国的法官，在裁判中贯彻民法的精神，公正司法，保护弱者的利益，以实现法律的公平与正义。