江津市人民法院        肖永富　周新星

    《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）作为审理此类案件的重要法律依据，为涉及担保特别是抵押的案件审理指明了方向。但在我院的审判实践中，遇到了一些法律适用方面的问题，突出地表现在以下几个方面：

    1、不动产抵押登记是否债权人就该项抵押物享受优先受偿权的必要条件？

    审判实践中处理意见分歧较大。例如在审理银行和企业间借贷抵押合同纠纷案件时，往往形成两种观点。一种观点认为：《担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由于四十二条将不动产作为抵押物登记生效范围的强制性内容，那么依据这两条之规定，不动产抵押登记当然成为抵押合同生效的要件。据此，只有抵押合同生效，抵押权才能正式成立，抵押权人也才能凭此项抵押权获得债权的优先受偿权。另一种观点却认为：不动产抵押登记不应被看作债权人就该项抵押物优先受偿的必要条件。其理由是：《担保法司法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该项财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这条解释并未强制要求不动产抵押在登记部门有书面记载才能使债权人享有抵押权特有的优先效力。相反，如果当事人能举证证明自己因登记部门的原因而无法办理此项登记并被法庭采信，那么，只要存在抵押人向债权人交付权利凭证的法律事实，债权人就能享受优先受偿权。这实际是法律对债权人在此种特殊情况下仍享有不完全抵押权的一种委婉的认可。出现上述问题的根源在于《担保法》没有将债权合同的成立、生效和物权的设立加以区分，而将设立物权行为作为债权合同生效的要件，开创了将物权登记作为合同生效要求的先河，使得司法实践在此问题上变得复杂。

    2、抵押人在同一不动产上设立多个抵押，即通常所说的重复、抵押。一旦多个抵押权人、一般债权人同时向抵押人（债务人）就这项抵押物提出实现抵押权（债权）的请求，应怎样安排他们的清偿次序呢？

关于这个问题，《担保法》五十四条有明文规定，另据“物权优于债权”之原则，图示如下：

    （登记在先）   （登记在后）     （与债务人订立抵押合同但没有登记的债权人、其他无效担保权人、没有要求债务人设立担保的债权人）

    上面的债权人清偿次序为大多数人所认可。但司法解释施行以来，这种清偿次序受到了越来越多的质疑。审判人员对同类案件的处理也存在明显的分歧。

观点一：仍然坚持上图所示的清偿次序，理由包括：

    1）《担保法》第41、42、54条对此有明文规定；

    2）虽然司法解释59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押的登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该项财产有优先受偿权。”但同时也规定：“未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”因此，即便承认这个例外的优先权人，但也不能对抗其他债权人。

观点二：对最先登记的抵押权人享受第一顺序受偿地位无异议，但提出：《担保法司法解释》59条既然规定了债权人未得抵押物登记在案也能获得优先受偿权的例外情况，就应当充分肯定这类债权人在清偿次序中的优先地位，图示如下：

    （登记在先）       （登记在后）      （能证明自己因登记部门原因而无法登记

                                      同时得到抵押人交付之权利凭证的债权人）

    →  一般债权人

    （未办理抵押物登记的债权人，其他无效担保人，没有要求债务人设立担保的债权人）

    上面两种观点的根本分歧在于：对司法解释59条中“未办理登记的债权人”范围理解不同。前者认为他应当将那个例外的优先权人包括在内。后者却认为他不该将那个例外的优先权人包括在内。本人意见较为倾向后者观点。我认为“未办理抵押物登记债权人”应包括：（1）仅与抵押人订立抵押合同，既无办理抵押物登记的意思表示，也无办理登记的具体行为的债权人；（2）与抵押人订立抵押合同，有办理登记的意思表示，也做出了登记行为（去登记部门办理手续），但由于登记部门以外的原因致使其无法登记成功的债权人。司法解释59条中的“债权人”（即例外的优先权人）不能算作上述债权人范围之内，可以对抗第三人。

    因此，这种清偿次序比较科学、公正，有利于维护债权人的合法权益，有利于提高各个债权人对债务人恶意抵押行为的警惕。但在此同时，也存在一些问题，因为“抵押物登记不能”这一后果源于登记部门的不作为或其他原因，一般债权人对此并无过错。这样的判决可能承担将行政机关责任转嫁给一般债权人的嫌疑。面对这种情况，法官难免尴尬。但是，这是法律制定本身的失误所致。在担保法修改或物权法出台之前，法官也只能依据现行法律判决。所以，应当尽快修改担保法，制订物权法。

    3、农村居民将在宅基地上的私有房屋设立抵押向信用社贷款，抵押合同是否有效？

    审判实践中观点各异，判决后果也五花八门。一种观点认为：该抵押合同有效。理由为《担保法》第五十四条第一款规定：“抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押。”农民利用私房设立抵押符合该条规定，抵押合同有效。于是，在农民到期无法还贷，债权人起诉来院提出就抵押物享受优先受偿权的要求时，持上述观点的审判人员通常作出如下判决：确认该抵押合同成立并合法有效，确认债权人就农民私房拍卖或变卖后的价款优先受偿。然而，这样的判决后果虽然从理论上可行，但在实践中因必须遵循民事执行中“不可侵犯公民的基本生存权利”这一原则，往往无法执行。生效判决成为一纸空文，债权人实际不能凭借该项有效的抵押权使其合法的债权得以实现。法院的判决没能充分发挥本身具备的社会救济功能。另一种观点：该抵押合同无效。根据“房随地走”的原则，农民以其私房定抵押时，宅基地使用权即应认定为房屋所有权之从权利，抵押权之效力应当及于该项宅基地之使用权。然而《担保法》第三十七条第二款明文规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”因此，抵押合同归于无效，抵押权不能成立，债权人对于农民私房不能享有优先受偿权，其地位等同于一般债权人。由于《担保法》对于将农民私房设定抵押的效力规定存在内部的矛盾，司法解释又没有作有效的说明，人民法院在审理此类案件时，常常处于一种两难的境地。债权人的合法债权不能得到实际的清偿，放贷于农的积极性必然受到削弱，长此以往，不利于发展农村经济。

    《担保法》实施至今已经八年，司法解释也施行三年多了，法律适用过程中出现了大量问题。以上三个只是担保案件中涉及抵押的极小一部分问题而已。其他如保证、质押、留置各方面，也因为法律的滞后、内容的矛盾、规定的疏漏等原因，出现了形形色色的问题。要从根本上解决这些问题，唯一的途径是制订物权法、修改《担保法》，令其以正确指导法院审判，维护经济交易安全为己任，让《担保法》得到物权法这样大法律背景的“关怀”，让法院处理这类案件时不再感觉法律资源短缺、法律背景虚空。