江津市人民法院研究室 刘剑云

    关于民事诉权的学说有多种，比较主要的有私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、多元诉权说等等。可无论何种学说，都避免不了这样的逻辑，就是有民事纠纷，才有民事诉权。民事诉权首先应符合民事纠纷的构成要件。我们知道民事纠纷属于私法纠纷，即就私法关系发生的纠纷。所谓私法关系是指涉及法律上平等地位的人们之间的法律关系。[1]因此民事纠纷就是平等主体之间的以民事权利义务关系为内容的法律纠纷。其构成要件有两个：一个是存在着平等的纠纷主体，一个是有对民事权利义务的争议。其次，从权利的性质上看，诉权实际上是一种救济权，是一切国民所平等享有的一种宪法性权利。而且，诉权也是给予每一个国民以制度上表达自己意志的途径。这是因为宪法和法律赋予国民以生命权、自由权和财产权，同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求公力救济的权利。国家为国民提供司法保护，即以审判权保护国民的合法权益。能够利用民事诉讼制度，对国民来说是一种利益，而被法律承认得以享有这种利益的权利就是诉权。[2]

    综上所述，民事诉权是民事纠纷主体根据国家民事诉讼法律的规定运用民事诉讼手段解决所发生的民事纠纷的权利。通说认为，从民事诉讼法规定的上看，民事诉权的构成要件有两个：诉权的构成要件有两个即：当事人适格与诉的利益。

当事人适格

    当事人适格是当事人能否行使诉权的资格问题，从诉权的角度来说，这里所说的当事人适格应该仅仅是指提起诉讼的人是否能够成为原告的条件。由于原告是民事诉讼的发动者，所以当事人适格的范围的大小直接影响或者决定民事审判可能性的大小，体现着法律对民事主体的民事权益的救济机会的多寡和保护程度的强弱。

    一、当事人适格的构成条件。

    当事人适格又称正当当事人，是指当事人就具体特定诉讼，得以自己之名为原告或被告之资格，因而得受为诉讼标的之法律关系之本案终局判决者。[3]而当事人适格中的原告从现行法律规定上看，是指与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。所谓与本案有直接利害关系，是指公民、法人或其他组织的财产权或人身权或其他权益直接遭到他人的侵害或者直接与之发生权利、义务归属的争执。直接利害关系本质上是一种权利、义务的尖锐冲突，是一种法律上的利益关系。[4]

    由于我们划清了当事人适格与诉的利益之间的界限，因此从当事人适格的角度来说，能否成为原告要看其是否能行使诉讼实施权，原告能否行使诉讼实施权要看原告是否具有实施诉讼实施权的资格，而不是将有些属于诉的利益方面的内容都纳入当事人适格的范围。法律上确定和理论上确立正当当事人的标准或当事人适格的基础，主要是基于诉讼的目的和避免侵害诉讼外他人的正当权益。启用诉讼并不是不讲究实益：就国家来说，设置和运作诉讼是为了保护真正需要保护的民事权益和解决实在的民事纠纷，而就诉权主体或者当事人来说，其行使诉权或者运用诉讼，旨在保护真正需要保护的民事权益和解决实在的民事纠纷。[5]所以一般认为拥有管理权或者处分权是当事人适格的直接基础，但是管理权与处分权与民事权益相比，管理权与处分权的范围远远小于民事权益的范围，因此仅仅以管理权与处分权来作为衡量当事人适格标准是缩小了诉权的范围。

    从上述中我们可以看出作为享有诉权的原告的资格条件是由以下两个个方面构成：

    1、享有民事权益。

    所说民事权益是指公民或者法人在民事活动中享有的权利和利益。[6]对于诉的利益来说，民事权益是其最重要的方面之一，是其基础。因为只有存在民事权益，才可能存在诉的利益。如果不存在民事权益，是不能说具有诉的利益的。作为民事权益来说，除了存在与否外，还有一个合法与非法的问题，一种观点认为，法律保护合法的民事权益，那么非法的民事权益是不受法律的保护的，自然非法的民事权益不具有诉的利益。我们不赞同这种观点，具体的理由后面再详细叙述。

    民事权益即为民事权利与民事利益。民事权利是民事主体依据民法而取得的为一定的行为或获取一定利益的法律资格。[7]民事利益即为民事主体在行使民事权利时所取得的一定的好处。从上述民事权利与民事利益的概念中，我们知道民事权利与民事利益之间的关系，即民事权利是民事利益的基础和前提，民事利益是民事权利行使的结果。也就是说，民事权利是静态的，而民事利益是动态的，是民事权利在运用中产生的。并且民事权利与民事利益之间还可以相互转化的。一种观点认为，一种利益如果受法律保护也就自然成为了权利了，却将其与权利对立，实为不当。[8]还有一种观点认为，权利和利益之间的关系可概括为如下两个方面：从实证或者说执法的角度看，权利是法律保护的利益，利益经法律的确认才能上升为权利，从而使这一利益具有对抗其他个人、组织甚至国家侵害的特质；从实质或者说立法的角度看，权利是无须经过成文法确认的，只是人基本的价值与尊严的自然延伸与外在表现。所以，限于执法领域内把权利诠释为法律所保护的利益总和是恰当的。[9]上述观点虽然有些有失偏颇，但对利益可以转化为权利，转化的条件说的是比较清楚的。

    民事权利有三个特征，⒈利益性。即民事权利以一定的物资利益为中心内容，是权利主体在一定范围和限度内享有或获取一定利益的资格。⒉法定性。民事权利是由法律（民法）规范确认和保护的，权利主体所享有和获取利益的范围和限度由民法加以规定，并在这个范围和限度内由民法加以保护。⒊依赖性。民事权利是民事法律关系内容的一个方面，与民事义务不可分。[10]其中民事权利的法定性说明了两个问题，一个是民事权利的享有和来源只能依据法律的规定，法律没有规定的，民事主体不享有该项权利。然而法律对于经济和社会的发展来说总是滞后的，随着社会经济的发展，一些民法没有明确规定的“民事权利”会产生的，而且权利的大量的出现，对一些权利的性质的认定发生争议，对此如何认识和处理呢？对于第一种情况，在审判实践中有两种不同的判断方式，一是只根据民法的规定来衡量其是否是民事权利，运用这种判断方式往往是得到否定的结果。一是依据宪法的概括性条款，对民事权利的内涵进行扩大解释，运用这种判断方式往往得到了肯定的结果。从社会进步和发展上看，民事权利不断扩大是一种必然的趋向，所以运用后一种判断方法的法官表现出不仅仅是一个法律的维护者，还是一个法律的解释者。然后在此基础上，再通过立法进行解决，来巩固这些敢于为天下先的法官的地位，给那些条文法官一个应有的条文。当然这种司法不免产生混乱的状况，但这是适用成文法及法官参差不齐的国家必有的现象。当然仅仅以法律去判断是否是民事权利还是不够的，因为作为民事权利的前提是其首先是权利，而理解权利的概念和本质是结合权利赖以存在的社会经济生活条件的。所以在对是否为民事权利的判断上，首要的是判断其是否是权利，然后才根据该权利所反映的社会关系是否是平等主体之间，是否为财产关系或人身关系。如是该权利即为民事权利。

    民事权利是法律规定的，而民事利益不是法律规定的，是民事权利行使的结果。在民事权利行使上有一个法律评价的问题，即行使的合法与非法。合法行使的民事权利所产生的民事利益也是合法的，应受到法律的保护，而非法行使的民事权利所产生的民事利益是非法的，应受到法律的制裁，但为什么不说不受法律的保护呢？梁彗星教授在《人民法院报》文妙的一篇《法律禁止其流通 不禁止其持有》的文章中对于“法律为什么不规定非法财产不受法律保护”是这样说的，某项财产是否属于非法财产，应当由国家授权的专门机关依据法定程序作出认定。其它的机关和个人即使有理由怀疑某项财产的合法性，也惟有向有权机关检举揭发的权利，无权认定该项财产为非法财产，更不能任意剥夺或者侵害该项财产。否则应承担法律责任。俗语所谓“贼头上揭帽也犯罪”，其合理性也在于此。这就是民法不规定“非法财产不受法律保护”的理由。我们赞同这种观点。对于非法民事利益也是如此，对非法民事利益的认定仍是由国家授权的专门机关依据法定程序作出认定的，其他的机关和个人无权擅自作出认定，更不能对非法的民事利益任意剥夺或者侵害。当然对于产生非法民事利益的民事违法行为可以进行制止或防止，但这种行为须是依据法律和法规的规定在一定的限度内进行，否则一样的要承担法律责任。另外还有一个原因是作为民事来说，其毕竟是属于私权的范畴，受制于当事人是否提起诉讼，如果不分民事违法行为的性质与后果，一律将其后果以法律不予保护为之，将其排除在民法范围之外，实际上是不符合民法的目的的。所以对于非法民事利益我们不能说法律不予以保护，而是说非法行使民事权利人对所得的非法利益是不能得到法律的认可，达到其在法律上所预期的后果，而不是得不到后果。因为如果我们说非法民事利益法律不予保护，那么对法律不予保护的是任何人可以损害的，而不承担法律责任的，这将难以建立和维持一个稳定的法律秩序。所以正如对合法的民事行为受法律保护，违法的民事行为受法律制裁一样，合法的民事利益受法律保护，而非法的民事利益是要受到法律的制裁。只有这样才真正的符合法律所体现的正义与公平。对于合法的民事利益与非法的民事利益的判断依据的是排除法，即排除非法的民事利益后所剩的就是合法的民事利益。而对非法的民事利益的判断主要是判断其来源，即行使民事权利的行为，看民事权利的行使是否违反了法律禁止或限制性规定和与法律保护的道德准则相违背而为法律所不许。针对非法民事利益而言，民事违法行为不一定产生非法民事利益，但其所能产生的利益必定是非法的民事利益。

    2、能以自己的名义实施。

    根据民事诉讼法的规定，提起诉讼的主体有两类，一是对请求法院审理的法律关系拥有实体法上请求权的主体。另一类是依照法律的规定，对该讼争法律关系主体的权利或法律关系有管理权、处分权的主体，此类主体可以以自己的名义提起诉讼，而诉讼结果由讼争法律关系的主体承担，一般叫做诉讼担当。由于这类须有法律的明确规定，因此本文重点阐述的是第一类。故而所说能以自己的名义实施是指诉讼实施权人是所实施的诉讼法律关系所反映出的实体法律关系所要求的权利方。这里之所以只讲权利方，而没有讲义务方，这是因为这里仅仅说得是作为原告的条件，然而我们知道实体法律关系所反映的是权利与义务的关系，权利与义务是相辅相成的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，但是在诉讼法律关系中，作为原告的条件，只要被告明确，即有诉讼法律关系的相对方即可，而并不要求被告是原告所提起的诉讼法律关系所反映出的实体法律关系所要求的义务方。

    我们知道能作为原告的民事主体是公民、法人和其他组织，就是说公民、法人和其他组织都能以自己的名义提起诉讼，然而这只是一般标准。由于民事经济生活的复杂性，具体到个案的时候，公民、法人和其他组织能否以自己的名义提起诉讼，还要看其所提起的实体法律关系的种类和性质，例如在物的所有权与管理权（占有、使用、收益）相分离的情况下，管理权人是不能提起侵害其所有权之诉，也不能提起确权之诉。而所有权人在他人侵害管理权人的管理权的情况下，其是不能提起侵害其管理权之诉的。又如公民甲内部承包了乙的一个门市，其与丙发生购销合同纠纷，这里甲如果要向丙提起购销合同纠纷的诉讼，则只能以乙的名义，而不能以自己的名义。如果其要以自己的名义则只能向乙提起内部承包合同纠纷的诉讼。这些例子说明实体法律关系的性质决定了该法律关系中的权利方在法律上所能出现的名义，换一句话说，权利方的权利性质决定了只能以那一种实体法律关系进行诉讼。

    根据民事权利的不同作用来看，站在原告的角度，民事权利分为支配权、请求权和形成权。支配权是指对标的物直接加以支配，并排斥他人干涉的权利，又称管领权，请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，形成权是指权利人凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。[11]因此对于诉讼实施者来说，其要根据其所享有的权利的不同作用，来进行民事诉讼。如对于支配权，必须要求行使人是所有权人或占有权人，对于请求权，必须要求行使人是法律规定或约定的相对人，对于形成权的，必须要求行使人是符合法律所规定的可以行使该权利的人。

    根据民事权利行使所表现出的名义上看，可以分为名义权利人与实质权利人。所说名义权利人是指权利人在外部行为中所表现出的合法形式的名义人，实质权利人是指根据内部行为而实际享有权利的人。这里所说的外部行为是指对外发生民事经济活动的人行为，而内部行为是指在挂靠、内部承包、雇佣等等这些法律关系中挂靠人、内部承包人、被雇佣人的民事经济活动。从法律的角度来说，实质权利人以名义权利人进行民事经济活动的，只能以名义权利人对外主张权利，这是民事活动的相对性所决定的，也是民事经济活动的诚实信用原则的要求，。然而法律对此的规定似乎有些突破，例如《最高人民法院关于适用『中华人民共和国民事诉讼法』若干问题的意见》中的第四十三条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第四十六条第二款规定：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。第五十二条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。从以上可以看出，法律对于名义权利人和实质权利人没有进行区分，仅仅是从解决纠纷、减少诉累的角度去考虑问题，可是从实际上看，由于存在共同诉讼人，应有的纠纷还是避免不了的，而且这种列共同诉讼人的办法，实际上是增加了诉讼成本，并且与目前所发展的证据规则的精神是不相一致的。

    二、司法实践中有争议的几个问题。

    1、领取了营业执照的分支机构与设立它的法人。

    具有营业执照的分支机构与设立它的法人的关系是比较特殊的，一方面该分支机构属于诉讼法上的其他组织的范围，可以作为民事主体独立的进行民事活动；另一方面，该分支机构又不同与法人，其从行政和财产上都要受设立它的法人管理和支配。

    1998年7月18日最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）中的第七十八条：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。从这条规定和人民法院司法实践中所判的分支机构的债务由法人直接偿还或者负连带责任、共同责任的案例上看，大多数人都会认为法人和分支机构是一体的，因此它们在作为原告的诉讼主体上是可以混同的，即分支机构的债权可以由法人直接主张。其实这种观点是错误的。首先从立法上看，分支机构之所以可以属于其他组织，在于有一定的财产和组织机构，领取了营业执照。其是可以对外以自己的名义独立的进行民事活动，享受民事权利和承担民事义务。其次从分支机构和法人对外的活动范围上看，由于分支机构和法人属于不同的民事主体，因此其都只能以自己的名义对外进行民事活动，分支机构要以法人的名义对外进行民事活动，应有法人的授权。而法人以分支机构对外进行民事活动，亦因有分支机构的授权，否则属于无权代理。当然由于分支机构和法人之间的隶属关系，法人一般都可以事后得到分支机构的授权，但是这不能改变法律关系的性质。第三，诉权行使的一般原则是谁取得权利谁行使，如果权利转让必须通知义务人，否则义务可以不向其履行。在分支机构取得权利的情况下，法人不能越俎代庖，以自己的名义行使法律意义上属于他人的权利。综上所述，法人和其设立的分支机构的权利应该法律意义上是谁取得的，就应有谁行使。只有在分支机构被撤销时，法人才能以自己的名义行使原分支机构的权利，此时其从法律上讲实际上是作为主管部门的清算组织的身份出现的。而作为分支机构是不能行使法人所取得的权利的。同时，由于两者在实际上的不平等地位，是不能作为共同诉讼人的。

    2、所有权与占有权。

    所有权是所有人于法令限制范围内，对于所有物为全面的支配的物权。[12]所有权有占有、使用、收益、处分等四项权能。这四项权能中，最核心的是处分权。而其他三项权能均可与所有权相分离。而占有权就是从所有权分离出来的。王利明和杨立新先生都认为在非法占有的情况下，所有权人也是占有人，[13]他们这样认为是基于对占有是一种权利的认识，而目前对占有是一个事实还是权利争议比较大，罗马法认为占有是一个事实，乃对物事实上的管领和控制。我们认为占有权就是对物事实上的管领和控制的权利。

    当占有权与所有权相分离的时候，所有权与占有权的关系对外的表现不外有两种，一种是合法占有，一种是非法占有。合法占有是一种合同关系，非法占有是一种侵权关系。但他们对外的表现是否是一体呢？即对外均是以所有权的名义出现。在实际中，占有权的行使的表现状态有两种，即以所有权人的名义行使和以占有权人的名义行使。以所有权人的名义行使，所有权人与占有权人对外的表现是一体的，因此对外主张权利只能以所有权人而不能以占有权人。而以占有权人的名义行使，对外主张权利是否必须是所有权人？一种观点认为，即使是合法的占有权也不能对抗第三人，因为所有权涵盖了占有权。从权能上分析，所有权人与占有权人之间的关系是基于所有权的权能的分离而产生的，这种分离并不影响所有权的完整，反而是所有权人行使所有权的权能的途径。通过这种途径，能使所有权人更完全的享受到其所有权所带来的利益。因此所有权的对外的控制力能影响到占有权，这种对外的控制力是由所有权的绝对性所决定的，其表现为所有权人对权能的分离的自主权，处分的自由权。然而这种影响并不是一种内部关系，也不是因为合法的占有权可以对抗所有权，而是基于所有权的特点所决定的。加之所有权在有以登记为公示的条件下，所有权的所有状态是众所周知的，所以出现了两个对外的名义人，从民事行为的相对性上看，很难认为在占有权人以自己的名义行使占有权时，所有权人与占有权人对外是一体。因此占有权人在以自己的名义行使占有权时是可以独自对外主张占有权的。

    3、履行职务行为与非履行职务行为。

    所说履行职务行为是指履行职务人按照指派人的旨意，利用指派人提供的条件，进行的活动。履行职务行为是一种代表行为，其主要的表现是在雇佣关系中。由于履行职务行为的替代性，履行职务行为的后果都是由指派人承担的。一般认为，是否是履行职务行为的认定标准是履行职务行为人是否是在指派人指派的工作范围去做受指派的工作。一般来说有两个条件，一是履行职务行为人所做的行为在客观上对于其所做的工作范围内具有必要性或是对其所做的工作有利。二是履行职务行为人所做的行为与其工作范围具有内在的联系或在表现上让一般人都认为其是在行使其工作范围内的职权。我们认为这两个条件具备一个即可。是否是履行职务行为是由他人来认识的，而不是由履行职务行为人与非履行职务行为人来证明的，例如在机动车辆致人损害的案件中，一般都认为驾驶员在驾车过程中都是履行职务行为，因为汽车作为一个劳动工具，是属于指派人的，既然他将劳动工具交付给履行职务行为人，他人怎么会不认定他是从事履行职务的活动呢！履行职务行为人所进行的非履行职务行为活动能构成表见代理的，我们就认为他是履行职务行为。

    由于履行职务行为的后果是由指派人来承担的，因此只能由指派人对外主张权利。非履行职务行为是履行职务行为人的个人行为，其只能以自己的名义对外主张权利。在审判实践中值得争议的是实际上是履行职务行为而对外表现出的是非履行职务行为的情况。一种观点认为对于履行职务行为而对外表现出的是非履行职务行为的应该认定为履行职务行为，由指派人对外主张权利。我们不同意这种观点，前面我们已经阐述了是否是履行职务行为是由他人来认识的，而不是由履行职务行为人与非履行职务行为人来证明的，因此在他人不知其是履行职务行为的情况下与他人发生的民事活动，只能由履行职务行为人对他人主张权利。当然如果履行职务行为人事后告知相对方后，指派人也可对相对方主张权利。

    4、起诉权与胜诉权。

    起诉权是指原告依据程序法的规定向法院提出请求，要求开始诉讼程序，对案件进行审判的权利。起诉权其实就是狭义的诉权，或者说是诉权的一部分。胜诉权是指原告所提出的诉讼请求依据实体法律的规定能得到法院强制力保护的权利。

    对于起诉权与胜诉权的区分目前在理论上是较为同一的，并且一致认为对于丧失起诉权的应该驳回起诉，对于丧失胜诉权的应该驳回诉讼请求。然而在审判实践中对于有些问题的处置却是有争议的，例如对于除斥期届满的权利，或者对于质量异议期届满的权利等等。一种意见认为对于上述权利应该适用驳回起诉。另一种意见认为对于期间是否届满要经过实质审理，故而应该驳回诉讼请求。我们同意第一种意见。除斥期与质量异议期等与诉讼时效是不同的，诉讼时效届满消灭的是胜诉权，而不是权利本身，而除斥期与质量异议期的届满消灭的是形成权，即消灭了权利本身。从前面我们知道没有权利是没有诉权的，没有诉权更谈不上胜诉权。既然没有诉权自然应该是驳回起诉而不是驳回诉讼请求。后面的一种意见有一个误区，就是认为凡是经过开庭审理的都应该驳回诉讼请求而不是驳回起诉，其实是否经过开庭审理不是适用驳回起诉和驳回诉讼请求的分水岭，而是起诉权还是胜诉权才是适用驳回起诉或驳回诉讼请求的基础。

诉的利益

    在“无利益即无诉权”的原则之下，作为诉的利益是诉权的构成要件之一，是法院审理和判决案件的前提，这就是说对于法院审理和判决的每一个民事案件都必须满足“对司法救济有着需要”这样的要求或者要件。因此，诉的利益是节约司法资源与有效地保护当事人合法权益的结合点，分析它有助于我们节约司法资源，更有利地保护当事人的合法权益。

    一、诉的利益的构成条件。

    所说诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。[14]认定诉的利益的一般标准，从肯定方面来说，是民事纠纷有受诉讼或判决保护的必要性；从否定的方面来说，是法律规定了一些否定或阻却诉的利益的因素和情形。

    诉的利益是法院作出实体判决的前提之一。一般理论认为诉的利益被认为包含两个方面的内容：权利保护资格和权利保护的利益。所说权利保护资格实际上是法院民事审判权的范围（法院有关民事诉讼的主管范围）。所说权利保护的利益是指法院有对案件进行审理和判决的必要性。实际上传统理论上关于诉的利益的范围与当事人适格的范围有重叠之处，我们认为要严格区分诉的利益与当事人适格，必须区分其不同的构成要件。

    通过上述的阐述，我们可以知道诉的利益的是由以下几个方面构成的：

    1、已受到损害。

    损害按民法通则的规定是指侵犯主体合法权益的后果，这里受到损害的主体是权利人所享有的民事权益。所说所享有的民事权益受到损害，是指所享有的民事权益被他人所侵害或者与他人处于争议的状态。王泽鉴指出：“损害系指权利和利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生后之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害之所在。”[15]

    对于民事权益受到损害的内涵的理解有不同之处，从英美法系上看，这种损害是直接损害，如按照美国宪法第3条“真正相争或对抗的当事人”构成了可由联邦法院解决的案件或争议（case or controversy）的必要条件之一。这一条件要求提起诉讼的原告必须已经受到直接损害，诉案不能由第三人或与损害无直接关系的其他人提出。[16]而从大陆法系上看，这种损害系已经受到的损害，如法国理论认为，诉的利益是一种现实存在的利益，所谓现实存在的利益是指当事人所请求的利益在请求时已经存在，而不是一种假想的或将来的利益。[17]

    我国立法对于损害认识的态度基本上是以实际发生的损害为标准的，例如对于法律所规定的完全赔偿原则，《民法通则》第117条规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。第112条规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。《合同法》第113条也规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从上可知，完全赔偿的概念是指侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。该实际财产损失包括两个方面，一个是直接损失，即积极损失和既得利益，指现有财产的减损灭失和费用的支出，其表现为损害开始时现有财产状态减去损害终止时现有财产状态的值。另一个是间接损失，即消极损失和可得利益损失，指本可取得的利益因违约或加害人侵权而未获得，应得利益的丧失。其有三个条件：⑴可得利益的取得具有客观性，即在预期按正常情况下可以实现和取得的利益。⑵可得利益必须是被损害财产的直接影响所涉及范围。⑶可得利益的损失是由侵权行为或者违约行为造成的。

    然而民事权益已经受到损害的含义不仅仅是所享有的民事权益他人的侵害，还包括所享有的民事权益与他人处于争议的状态，或者使其民事权益处于危险和不安定状态，这就是说损害不仅仅是民事权益受到损失，还包括民事权益不能顺利行使所受到的阻碍的事实状态。一般来讲，对于上述的损害情况从理论上都认为应该是已经发生或者正在发生的，而不是将要发生的，不管这种将要发生的是否具有必然性，但是对于法律关系来说，就有不同之处。从确认之诉来说，对于将来的法律关系，当事人究竟是否有无确认利益，越来越多的学者作出了肯定回答，三月章认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去的或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉来加以解决的必要性，如果有其必要，即使是过去或者未来的法律关系或事项也可以由法院确认。[18]的确如此，例如对于无效的法律关系，不论是将来的还是过去的，当事人均可以提起确认之诉，而法院从公权力的角度出发，为维护法律的禁止性规定的权威，都要进行干预。

    对于是否受到损害，与诉讼请求是有密切的关系的，受害人的诉讼请求应该反映其所受损害，要求弥补其损害，这样才能具有诉的利益，否则，是不能被认为其受到损害，具有诉的利益。例如有这样一个案例：第三人系由包括原告、被告在内的合伙人举办的没有领取营业执照的个人合伙组织。原告自2000年5月至9月底任该厂的记帐会计，被告自同年2月至9月底任该厂的现金出纳。2001年3月20日，第三人所在的乡工业办对其2000年帐进行审查，认定到2000年底第三人应有现金余额55222.37元。第三人因未收到此款。据此，原告以被告保管现金未向其移交过分文为理由诉至法院，要求确认此款由被告承担。一审判决由被告向第三人给付55222.37元。二审以因内部帐目管理而发生的纠纷，双方并无债权债务关系，不属人民法院民商事案件的受理范围为由，裁定撤销一审判决，驳回了原告的起诉。[19]本案所涉及的一个问题是合伙组织内部纠纷是否属于民事平等主体之间的纠纷外，还有一个问题是原告所提起的确认之诉是否具有诉的利益，具体来说是原告的民事权益是否受到了损害。很明显，如果保管现金的被告向原告移交了现金的事实一经确定，则原告要承担向第三人返还现金的责任。故而，原告如果主张对于确认保管现金的被告向原告是否移交了现金的事实这一诉讼请求，对于原告来说，是消除其受到的损害的危险，是具有诉的利益的。但是本案中原告提起的是要求被告承担这笔款的请求，由于原告并非这笔款项的所有权人，被告是否还这笔款对于原告来说是没有直接损害的，因此不能说这样的诉讼请求，对于原告来说，具有诉的利益。

    2、具有司法救济的必要性。

    有损害就有救济，但是否必须是司法救济则是不一定的。国家设置民事诉讼制度用以解决纠纷和保护私权，然而限于人力、财力，不得不对等待解决的民事纠纷，作出相当程度的筛选，经筛选后认为有必要的，才开始作进一步的审理。这里所说的必要性是指法院有必要通过司法手段来解决当事人之间的纠纷。有的学者认为诉的利益中还应包含法院对于该诉讼请求作出判决的实效性，即指法院能够通过判决实际解决该纠纷。[20]我们知道法院的判决是针对当事人的诉讼请求来作出的，其表现不外有两种情况，一种是满足当事人的诉讼请求，一种是驳回当事人的诉讼请求，但都产生法律效力。因此从理论上讲，只要是法院的判决，对相应的当事人来说，应该是能解决当事人所请求解决的纠纷和争议的。当然，作为被动的司法手段，往往是就事论事，对于环环相扣的矛盾和争议来说，就显得无力，不能追根求源，最终解决矛盾。因此，以实效性来认识诉的利益，就是与以判决的执行来衡量能否判决一样，是无意义的。因为是判决的执行来适应判决，而不是以判决来符合判决的执行。

    对于是否具有司法救济的必要性，一般来说是由法律明确规定的，我国《民事诉讼法》第111条所规定的七项内容，就是对于是否可以进行司法救济的限制。其基本内容就是禁止重复起诉、人事诉讼上的别诉禁止、其他程序的设置等等。其中在这几个内容中较为重要的是禁止重复起诉问题。

    禁止重复起诉，又叫“一事不再理”，即禁止“一案两诉”。其内容包括：⑴诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。其提起的对象范围不仅包括同一法院，还包括其他法院。⑵既判力的效力。日本民事诉讼法学者兼子一、竹下守夫在其名著《民事诉讼法》中这样阐述道：诉讼是根据国家审判权作出公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就成为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判断，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或判断的效果就是既判力。[21]既判力的构成要件有两个：一个是终局判决，即法院对案件作出的最后处理，其结案的方式包括调解、判决、驳回起诉的裁定等等。一般认为法院对于准予当事人撤诉或者按撤诉处理的案件所作出的裁定没有既判力。另一个要件是必须具有“三同性”，即当事人、原因和标的都相同。所说当事人相同是指请求必须是在相同当事人之间，并以同一的资格提出的。所说原因相同是指请求的构成当事人所主张的权利的直接基础的事实或法律行为是相同的。所说标的相同是指曾经作为判决标的事项与请求是相同的。^③参见叶自强著《论判决的既判力》载《法学研究》第19卷第2期，第98页。当事人相同、原因相同与标的相同可以认为是诉讼标的相同。

    二、司法实践中有争议的几个问题。

    1、追偿权与诉的利益。

    所谓追偿权是指依法承担了民事责任的债务人依法律规定所享有的向其他债务人要求偿付的权利。

追偿权的发生根源在于连带责任，这连带责任包括标准的连带责任与不真正连带责任。所说标准的连带责任就是狭义的共同责任，即当事人一方为两人以上共同对其共同所造成的损害后果承担民事责任。这里的追偿，是个别或者部分债务人向债权人为全部债务清偿后，就其超过应承担的份额的部分向其他债务人要求偿付。主要包括担保性连带责任、合伙性连带责任、共同侵权的连带责任等等。所说不真正连带责任是指多个债务人就各自立场在客观上就基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全部债务均归于消灭的债务。[22]另外追偿权还来源于垫付责任、转承责任、补充责任中。

    由于追偿权属于承担了责任后再要求偿付，因此一种观点认为行使追偿权人只有实际给付了才能依据所给付的数额对多给付的进行追偿，在只有法院的裁决而没有实际给付的情况下，追偿权人不能进行追偿，否则在后来的给付中如果债权人不照单全收，会产生追偿权人不当得利的情况。我们不同意这种观点，我们认为应该分为两种不同的情况分别对待。第一种情况是只负连带责任或者明确了按份责任后互相连带的，或者法律明确规定应该实际给付的（如《保险法》第44条规定，在财产保险中，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”。），应该实际给付后，才能对多付的数额有追偿权，因为在这种情况下，如果没有给付，则没有损害，不存在诉的利益。第二种情况是只要消灭了对债权人的债务，就可以向第三人根据法律关系进行要求追偿的，这种消灭对债权人的债务不一定要求已经实际给付债权人，比如法院的裁决、与债权人达成给付协议等等都可以。因为损害已经发生和存在，并不是没有实际给付就不存在损害，至于以后债权人少收多收，只是与债务人之间的关系，而不是与第三人之间的关系。

    2、诉讼时效与诉的利益。

    所说诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失胜诉权的民事法律制度。

诉讼时效有一个期间，又叫诉讼时效期间。我国《民法通则》第137条规定即诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算的。这就是说只有知道或者应当知道损害存在的情况下，时效期间才开始计算。德国学者卡尔·拉伦茨认为：“时效的开始不仅要考虑请求权的发生，也要考虑到请求权的到期。”[23]卡尔·拉伦茨充分注意到了时效与请求权的关系。从请求权方面来说，时效的开始是以权利人能够行使请求法院保护的请求权时开始计算的。也就是说只有能够开始行使请求权了，诉讼时效才开始计算。也可以这样说，诉讼时效开始计算了，则是请求权能够开始行使了。总的说来，只有知道或者应当知道损害发生了，权利人才可以行使请求权，诉讼时效期间才开始计算。

    在审判实践中争执最大的是对于无履行期限的债务的诉讼时效的计算问题。在我国民法上，债务无履行期限的，属于履行期未届至的情形，其对应的债权在请求权方面受到抑制。于此场合，债务人没有立即履行的义务，只要债权人未请求过债务人履行，次给付义务就不生成。换句话说，违约行为不构成，于是诉讼时效的期间就不进行。既然该债权未罹于诉讼时效，债权人就有权随时请求债务人履行其债务，只不过须给债务人必要的准备时间。[24]我们认为，既然该债权未罹于诉讼时效，须给债务人必要的准备时间，则债权人无诉权，其不能行使请求法院保护的请求权。因为时效的开始是以知道或者知道损害存在为前提的，债务无履行期限的，属于履行期未届至，违约行为不构成，其损害不存在，其无诉的利益。只有依法向债务人请求履行，并给予债务人必要的准备时间后，将无履行期限的债务变为有履行期限的债务，但该期限届满债务人还未履行的，违约行为才发生，损害才存在，债权人才具有诉的利益，才能向法院请求保护。

    因此对于未罹于诉讼时效的债权，由于其还不能知道是否发生损害，故而损害是不存在的，不具有诉的利益，不能以此向法院提起诉讼。

    3、当事人之间以已裁决的结果为基础又达成协议的，对于该协议是否有司法救济的必要性。

    一般来说，对于法院已经作出的调解与判决，当事人只需要申请执行就行了，可是目前在司法实践中存在由于种种原因，当事人并不以此申请执行，而是以此为基础，重新达成协议的情况。

    这种情形从协议的内容上看，主要表现在两个方面：一个是改变法院已裁决的给付内容。这主要表现在数额或者履行期限上，如法院裁决的是5万元，协议只要求付4万元，履行期限15天，改变为20天等等。另一个是不改变法院已裁决的给付内容，但改变法院已裁决的给付主体。如以法院裁决的给付内容为基础，进行债权债务的转让等等。另外还有在协议中附有其他条件的，这又涉及到协议的有效与无效的问题。对于上述情况，一种观点认为，由于法院的裁决具有强制性，故而不能由当事人之间的协议进行改变，当事人以此起诉，法院应当进行干涉，认定这种协议无效。一种观点认为，当事人这种协议还是基于原以解决的法律关系，当事人对于新的协议发生纠纷，可以履行原法院的裁决，如果再进行司法救济，是属于司法救济的浪费，因此对于这种协议没有司法救济的必要性。还有一种观点认为，这种协议属于新的债权债务，应该具有司法救济的必要性。

对上述问题进行判断的关键首先在于对于法院裁决的性质的认识。法院的民事判决，是指人们法院审理民事案件和非诉案件完结之时，依据事实和法律对案件作出的权威性判定。[25]民事判决最重要是它的效力，即民事判决的拘束力。该拘束力的对象有三个。一个是对本案的当事人，当事人必须切实遵守判决所确定的权利义务关系，不得就该判决的内容再进行争执，义务人必须履行判决所要求履行的义务。一个是对人民法院，人民法院应尊重自己以国家名义所作出的判断，维护判决的权威和稳定，不得接受当事人的重复起诉。还有一个是对社会，社会的机关、企事业单位、团体或其他组织和个人，必须尊重和维护法院的判决。另外民事判决还有一个特点是它的确定性，它是对于所争议的事实的确认，并且明确了所争议双方当事人之间的法律关系，确定了所争议双方之间的权利与义务，因为一般认为，判决是指“认定当事人之间有争议的事实，对已认定的事实适用法律。”[26]其次是对于当事人双方在判决之后基于判决所形成的协议的认识。最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）中第86条规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。第87条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。从这两条可以看出，在执行过程中是允许当事人对生效法律文书进行改变的，但这种改变所达成的协议是一个没有约束力的协议，当事人可以反悔，反悔后已履行部分不得反悔，而未履行部分按原法律文书执行。那么在执行外内？不用说，当事人可以协商改变原判决所确定的内容，但这种改变的效力如何值得斟酌，从理论上讲，既然可以改变，就是将判决所确定的内容视为司法强制建立的一个民事法律关系，只要不对此发生争议，当事人在确定此关系的基础上自愿达成的协议一般就是有效的了，它可以作为一个变更来的一个一般的民事合同约束合同双方，如果双方在履行过程中发生纠纷，在对原判决所确定的权利义务关系没有争议的基础上对该协议发生争议，属于新的争议，不属于原判决既判力的范围，人民法院应该受理。否则新的协议法院不予受理，而原判决因过了执行申请期又得不到执行，当事人岂不处于尴尬境地。但是这又往往让人有浪费司法资源之感觉，因为既然已经有了司法的处理，当事人没有理由多此一举，如果想让步完全可以放到执行阶段。所以有人认为基于债权债务的转移是可以的，这是加速经济的流转，解决纠纷，节约成本，而仅仅是当事人之间进行让步协商是不可以的。

    我们认为从私法的角度考虑这个问题，从处分原则与司法资源的有限节约这两者之间的轻重上来衡量这个问题，自然对于尊重当事人意思表示要大于有限的司法资源的节约，所以应该允许当事人在尊重法院判决的前提下所对自己的权利进行处分，自然在处分后发生的民事纠纷应该属于新的纠纷，有司法救济的必要性。

 

[1] （德）拉德布鲁赫著《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997年版，第57页。