江津市人民法院研究室 刘剑云

    所谓自由裁量权是指（法官）酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。[1]由于自由裁量权是权利的一种行使方式，因此其种类主要表现为行政自由裁量权与司法自由裁量权。对于司法自由裁量权来说，可以细分为行政、刑事、民事自由裁量权。自由裁量权的行使实际上所表现出的是裁量权者个人的意愿，具有很大的随意性，因此对它的规范和限制是法治社会的立法者孜孜以求的目标。在经济不断发展的今天，民事纠纷是社会经济中的主要矛盾，法院处理的案件绝大部分是民事案件，而且因种种原因，法院在民事审判过程中行使民事自由裁量权的案件不断的增多，所以民事自由裁量权自然成为司法的热点与难点。

    对于成文法来说，梅里曼曾经这样写道：（立法者们）试图对各种特殊而细微的情况列出各自具体的、实际的解决办法，最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。^⒈然而立法者们这种愿望仅仅是愿望而已，就像人们所追求的完美一样，真正的完美是一个可望而不可及的目标，而人们只能不断的接近，却永远不能实现。在审判实践中，法官们总要遇到这样或者那样在法律上找不到依据的情况，有时即使有依据可循，又因为该依据从不同的角度有不同的认识。这些现象像是暮鼓晨钟，将规则完美主义的立法者的美梦惊醒，而让他们痛苦不已。

    之所以如此，主要有以下几种原因。首先是法律的普遍性。法律的普遍性是法的确定性的因素之一。其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。[2]法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。因此卢梭指出：“法律的对象永远是普遍的······绝不考虑个别的人及个别的行为。”[3]然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。这就像休谟所说：确定普遍的政治准则，应当慎之又慎；在精神领域和物质世界中经常可以发现无规律的和异常的现象。[4]对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。其次是法的相对性。相对是指有条件的，有限的，暂时的。对于法，这个由人所制定的规则来说，自然是具有相对性的。因为人的理性是有限的，所以哈特认为：我们会遇到两种不利条件，这是人类，也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。[5]这就导致了法律存在疏漏，因而具有不完备性。第三是法律的滞后性。法律一经制定，其就具有相应的稳定性。但是社会生活属于动态的，其又具有易变性。而法律是为社会生活服务的，是社会生活现象的反映和承认，所以法律相对于活跃的社会生活而言，显得滞后。这正如博登海默所说：法律显示出一种保守主义的倾向。这种倾向的根源在于法律的性质，因为一个规则体系不会天天发生变化。一旦法律体系创造出一套权利和义务，那么为了自由、安全和可预言的利益，这一体系就避免不断发生变化和破裂。[6]因此萨维尼一针见血的指出：法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。[7]

    正是基于上述因素，法律并不象拿破仑所认为的可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个意思连接在一起的人，都能作出法律上的裁决。[8]法律的字里行间充满了空间。在这些空间，法官便是国王，他具有法律之神所赋予的正义之剑——自由裁量权。

    民事自由裁量权，是指在民事审判中法官依据一定的法律原则对个案酌情作出合理的裁判的权力。在民事审判中自由裁量权的存在具有重要的作用，其表现主要在以下几个方面：

    1、确定了案件事实。案件事实是指法律事实，由于案件事实都是过去发生的情况，法官没有亲身经历过，因此而法官所认定的事实是法律事实，它是与实际中的事实有一定的距离。法官发挥自由裁量权的目的就是尽量将法律事实与实际中的事实之间的距离拉近，其通过一系列的取证、质证和认证等主观能动性极强的活动来确定案件事实。

    2、补充了法律漏洞。所说法律的漏洞是指法官在具体的法律适用过程中没有找到可适用的法律规范。由于法院不得拒绝裁判的原则的存在，因此法官必须对法律漏洞进行补充，其补充的方法是依习惯、依立法者或准立法者的消极意思、类推适用等等，待漏洞补充后，法官才能进行法律适用。

    3、体现了法律的价值。立法者在制定法律时往往创设了许多一般性，具有高度抽象的模糊性条款。适用这些条款，法官就必须进行价值补充。所说价值补充是指法官在具体的法律适用过程中，虽然找到了可适用的法律规范，但因该规定属于不确定的法律概念或者一般条款，须进行具体化的法律解释，才能进行法律适用。

    4、克服了成文法的局限性。成文法具有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等缺陷，这些缺陷必须要有补救措施，否则法律的实践功能就可能要缩水，法律的社会价值就可能走样。而自由裁量权具有灵活性、适宜性和具体性等特点，正好弥补了这些缺陷。

    自由裁量权的上述作用充分说明了其存在的必要性，英国著名行政法学者威廉·韩德曾指出：法律上的一切权力，作为与“职责”相对的一个概念，都包含“自由裁量”的因素在内，差别只在程度不同而已。[9]虽然自由裁量权具有肆意性这一严重的弱点，与法治的确定性格格不入，但是却不能无视它的优点。佛里德曼这样说道：一个强有力的法律制度必须有一定的灵活性。它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或者容纳世界的各种现实。[10]而这种灵活性只能是也只有是自由裁量权。

    如同自由是相对的一样，自由裁量权也是相对的。这种相对性表现在对于自由裁量权的限制上。从权力本身的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，总是趋于滥用。而自由裁量权本身具有很强的灵活性，更容易被滥用，从而破坏司法的权威性和公正性。因此对于司法的自由裁量权的限制是法治社会的要求，也是必要的。但是如何对于自由裁量权进行限制则是一个令人头痛的问题，这是因为如果对于自由裁量权限制的太松，则易发生自由裁量权滥用的趋向，当事人的合法权益就可能受到审判的专横和恣意。而限制的太死，则让自由裁量权丧失了其应有的作用，个体化正义就可能因法官缺乏必要的能动性而被扭曲。所以对于自由裁量权进行合理限制的关键在于让自由裁量权存在于怎样的一个范围和怎样存在。

    自由裁量权存在的范围一般来讲只能是法律所赋予的行使自由裁量权的范围。这个范围从表现的内容上讲分为两个方面，一个是案件事实的认定，一个是法律的适用。对于案件事实的认定，自由裁量权的范围仅仅是程序规则所没有明确规定或者只作出原则性规定而需要法官针对具体的案件作出相应的解释的部分。同理，在法律的适用方面亦是如此，自由裁量权的范围也是在实体法所没有明确规定或者只作出原则性规定而需要法官根据具体的案件作出相应的解释的部分。之所以如此，是因为我国属于成文法的国家，而自由裁量权存在的空间只能是法律所不明确的或者遗漏的空间。

    其实确定自由裁量权的范围仅仅只能原则性的，这就如同民法中的诚实信用原则一样的模糊而包罗万象，因为无法对千变万化的事物进行条分缕析，就是能条分缕析，也由于人的理性的有限性，而与严格规则主义的立法者的殚精竭虑如出一辙，走向鸡生蛋，蛋生鸡的结局。所以确定自由裁量权的范围仅仅只能是一个引言，而重要的是自由裁量权是怎样的存在，也就是其行使的原则是什么。

    自由裁量权的行使原则是指法官在行使自由裁量权时所应该遵循的准则。自由裁量权的行使原则既是指导自由裁量权的行使，也是对自由裁量权行使的限制。其目的在于使法官合法、合理地行使自由裁量权。因此，行使自由裁量权的原则有两个，一个是合法原则，一个是合理原则。

    合法原则是一个基本的原则，任何权力都要受到合法原则的限制。合法原则对于自由裁量权来说，有两层意思。一层是自由裁量权的行使必须在法律所规定的框架内。自由裁量权是一种相对的权力，它是法律所赋予的权力，它不能超越制定法的规定，而只能在制定法所规定的范围内行使。同时，其行使不能违反制定法的明确规定，不能与制定法产生冲突。另一层是自由裁量权的行使必须依据立法者的本意。相对于立法者的法律，司法活动主要是适用法律，而适用法律中就要解释法律。而法律解释活动是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次贯彻立法者的法律。[11]所以对于法律适用者来说，要依据立法者的意图来解释法律，而不能违背立法者制定法律的精神去进行法律解释，从而造成法律内在联系的断裂。

    在司法活动中贯彻合法的原则值得注意的是合法与情理之间的关系。去年浙江连续发生了两件在全国引起强烈反响的案件，一个是绍兴“科学家”杀妻案，一个是周一超杀害人事干部案。在这两个案件中，都发生了许多人要求法院“刀下留人”的事情，从而发生因为种种原因而是否可以法外施恩的争论。这是刑事方面的反映，在民事方面较为引人注目的是“二奶”与妻子争财产的案件。这种争论其实就是反映了合法与情理之间的关系。从常规上说，合乎法律的往往是合乎情理的，因为民事法律的大多数均来自习惯等等道德规范，它是经过沉淀后的道德。而反过来说合乎情理的却不一定合乎法律，这是因为人们的有些习惯虽然被大多数人认可，但并不被法律认可，正如前面我们所说许多人要求法院“刀下留人”或者剥夺对“二奶”的受赠权的“民间呼声”，往往是基于部分民族传统、民族感情而发，多体现的是朴素的法律意识。法律毕竟属于理性的东西，而道德有时包含着许许多多感情的因素，因此塞西尔指出，从法律的观点来看，正义并不要求一个人有恩必报，或者应当乐善好施；它只要求一个应当对别人遵守信义，违约是不公道的，加害于人是不公道的，但在未经约定的情况下没有感恩戴德，则不算不公道，因此法律并不纠正望恩负义的行为。[12]所以对于合法与情理之间的关系来说，首先是考虑是否合法，然后才考虑是否合乎情理。

    合理性原则对于自由裁量权来说是一个适用最多的原则，这里的“理”的内容是丰富的，即包含法理，也包含道理等等。合理性原则对于自由裁量权的行使一样有两层意思，一层是行使自由裁量权是必需的。所说的必须性是指针对具体的案件情况，必须行使自由裁量权，才能体现出司法正义。另一层是指行使自由裁量权的结果必须是适当的。这里所说的适当性的衡量标准是指一个客观标准，即根据当时案件的具体情况所作出的处理结果是符合公正的目的。

    在司法活动中适用合理性原则值得注意得是要掌握好各种价值与利益的平衡。适当的核心实际上就是掌握好了平衡。从价值取向来说，法律适用包含有多种价值取向，而这些法律诸价值之间又存在互克性。其中一项价值得到充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值。从利益取舍的角度来说，法律适用包含有对多种利益的保护，而这些法律利益之间有时会发生冲突，如果充分保护一种利益，有时会在一定程度上损失另一种利益。这就像博登海默认为，法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦，用一盏灯很难同时照到每个厅室和角落。因此从不同的角度去观察法律会有不同的结论。[13]因此首先要分清有那些价值或者利益，再考虑这些价值或者利益的轻重，从中找出平衡点，这样才能使自由裁量权的行使表现出应有的合理性。

    不论是对自由裁量权的授予还是对自由裁量权的限制，其目的都是为了实现法律的公平正义的价值目标。我们知道法律的正义的价值只有通过法律实施才能真正体现出来，所以法律所表现出的正义是一种抽象的正义，而具体的正义（也就是看得见的正义）要通过法律适用而体现出来。因此正义对于自由裁量权的存在来说有两层含义，一层是要求行使自由裁量权的法官是正义的，一层是要求所行使的自由裁量权是正义的。

    一般认为法官是正义的，实际就是指法官是公正的。其实这种理解是狭隘的。对一个法官来说，其本身不但应当是公正的，而且还应当主动的去追求公正。自身的公正是对一个法官的基本要求，也是一个法官所必须具备的基本素质。而追求公正并能实现公正则正是法官与他人有别的地方。马克思曾经这样说过，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。[14]而法官对于法律的诚挚理解的思想基础，就在于对正义的追求。正义是法律上的善良和行为标准尺度或准则，可以根据正义对行为进行评论或评价。法律适用的目的就是要到达正义这个道德价值。魏因贝格尔这样说，正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们心灵规定的一项任务。[15]对于法官来说，尤其如此。因为法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体的判决当中。

    丹宁勋爵说过，法官要把法律的皱褶抚平。而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程。从法官对于民事案件的司法活动来看，法官的自由裁量权的行使可以分为两个部分，一个是对于案件事实的认定，一个是法律的适用。

    对于案件事实的认定来源于对于证据的审查判断。法官对于证据的审查判断表现为两个方面，首先是进行举证责任的分配。举证责任的分配在民事诉讼中是以实现和完成民事诉讼的目的和任务而设置的，从民事诉讼法及相关的司法解释上看，其既有法律的明确规定，又有一定的弹性。对于法律没有明确规定的，法官进行举证责任的分配时，要以程序公正为目标，依据事实的性质，遵循诉讼经济的原则，给当事人在提供证据的能力上达到平等制造机会，以最大限度地再现客观事实，从而体现出法官的中立性，表现出程序的透明性。具体来说，法官在进行举证责任的分配时要依据以下几个原则：1、平等原则。这里的平等原则表现为两个含义，一个是当事人在诉讼中的义务是平等的，即享有多大的权利，就应承担多少义务，主张多少权利，就应负担多少举证责任；一个是平衡当事人的诉讼能力的差异。这就是说要考虑当事人取证的难易程度及与证据的距离。在一方所控制的领域范围内的证据由该方提供。2、经验法则。经验法则根植于社会，其内容为日常生活、交易习惯等等，这是一种根据盖然性的大小的推定，可以结合平等原则来判断案件证据应有谁掌握。3、诚实信用原则。诚实信用原则在民事诉讼法中的表现主要是真实义务。违反该义务，应承担相应责任。其次是判断当事人所提供的证据是否达到了证明责任的标准。从法理学的角度来说，证明责任的标准的适用对公平与效率的价值取向有直接的关系。对于没有公权力参与的民事案件，证明责任的标准相对要低一些，法官是用最大的可能描绘着事实的轮廓，追求最大的效率。目前，在民事案件中有两个证明责任的标准，一个是高度的盖然性，一个是优势证据。在法官追求正义的情况下，存在能适用高度的盖然性的证明责任的标准的，就不存在适用优势证据的证明标准，所以除了特殊的案件外，都应适用高度的盖然性的证明责任的标准。可不管适用哪一种标准，其适用的过程都是根据证据的证明力等等规则，再依据经验和伦理法则，用逻辑法则进行分析和推理，以形成合乎发生、发展的规律的事实。

    庞德将法律的适用过程分为三个步骤：1、发现法律，即在法律制度的众多规则中确定将要适用的某一规则，或者在没有可适用的规则时，以既定材料的基础，根据法定方法创设新的规则。2、解释法律，即根据已确立的规则，包含的原意和适用范围，决定其意义。3、适用法律，即将已发现和经解释的规则具体适用于特殊情况，要么不止有一个可适用的法律规则，要么没有任何足够的可适用的法律规则，这就需要法官行使自由裁量权，作出适当解释或者制定新的规则。[16]这是属于基本的法律适用过程。而自由裁量权在法律适用中主要表现在以下几个方面：1、已有法律的明确规定，但法律的规定具有一定的弹性。例如对于混合责任的比例承担。对此，法官应该根据案件的具体情况，从公平、公正的立场出发，真正做到过错与责任相一致。2、法律只有原则性的规定。例如对于当事人义务的认定。义务分为两种，一种是法定义务，一种是约定义务。约定义务一般是比较清楚的，而法定义务有清楚的，也有模糊的。对于模糊的法定义务，确定其是否有无，需要法官的解释认定。法官应该从整体利益、群体利益和个人利益等利益衡量的角度出发，比较这些利益之间的优先性，从而确定当事人是否有义务，再看其是否违反了义务。3、在没有可适用的法律规范的时候，即存在法律漏洞。对此法官应该进行漏洞补充。法律漏洞补充的方法有以习惯补充、依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张等几种。在具体的实用中，应像王泽鉴先生所说的“以最富于具体的事实性者为优先，以当事人所欲达之目的为第一次序，习惯可推定当事人有依从之意思或就其事项无任意法规者，为第二次序。任意法为第三次序。习惯为当事人所不知者，任意法规为第二次序。诚实信用原则，就表示内容之决定非与其他标准争先后，而系修正或补足应依其他标准所决定之表示之内容······。为此法官依据当事人所欲达之目的、习惯、任意法规及诚信原则，以当事人之意思为基本而明其相互利害关系，然后自公平合理的立场，以探求其应有之内容，亦即为意思表示之合理的补充。”[17] 4、适用的法律原则发生冲突。对此法官应当根据民法的适用原则、价值取向与利益衡量等标准，确定法律的适用。民法的适用原则有四个，即特别法优于普通法，强行法优于任意法，例外规定排除一般规定，无具体规定时方可适用原则性条文。在民法的适用原则中如果发生适用上的矛盾，法官应当在冲突的法律中进行价值选择和判断，从而适用最利于维护法制的统一，实现社会公平的法律。

    总之，实现正义是自由裁量权的出发点，也是自由裁量权的归宿，是自由裁量权所追求的一个最终的结果。