璧山县法院 民二庭 王代华
民商事再审法律制度作为一种特殊的审判制度，现行法律规定过于原则，且依附于一、二审程序，没有充分考虑其特殊性，未形成一个完整的诉讼程序体系。笔者拟通过对我国现行民商事审判监督法律制度的分析、探讨，将本人近几年关于重新构建我国民商事再审法律制度的思考就教于同仁。
民商事再审法律制度，是一种具有救济性和监督性法律制度，对于纠正审判错误，保护当事人的合法权益，保障司法公正，树立公民建立法治国家的信心，发挥了积极的作用。然而，由于我国民诉法过分强调监督性，将再审程序定名为“审判监督程序”，而且对审判监督制度的规定过于原则，导致了人们在实践中产生模糊认识，对生效案件多次启动再审程序予以审理，致使审判这一止争、维权最后一道防线中的法律效力长期处于不确定状态，社会公众和审判人员对此感到困惑和迷惘。近年来，虽然最高法院通过司法解释的形式，对现行的民商事审判监督制度作了相应的补充规定，但尚未触及该制度的根本性问题。民商事审判监督制度作为一种特殊的审判制度，其审判程序未能形成一个完整的体系。为了适应时代发展的需要，符合现代司法理念——公正、效率的要求，有必要对民商事审判监督法律制度重新构建。
一、“审判监督程序”因更名为“再审程序”
我国民诉法之所以把再审程序称为审判监督程序，强调的就是审判机关和检察机关的职权监督，忽视当事人申请再审的权利，导致我国民诉法提起再审的职权化色彩太浓，赋予了人民法院和人民检察院主动提起再审的权利，而且无期限的限制。
二、启动再审程序的主体不宜过多
我国民诉法规定，启动审判监督程序的主体有：本院院长、最高法院及上级人民法院、最高人民检察院及上级人民检察院、当事人。由于主体的多头性，是导致一个案件进行多次再审的重要原因之一。比如当事人对生效裁判不服，先可以申请再审，再审之后不服的，可以向检察机关申诉，由检察机关提出抗诉，引发二次再审；当事人仍不服的，可以向法院院长或上级法院申诉，引发三次再审。三次再审后，法院院长、上级法院（含最高法院）、上级检察院（含最高检察院），还可以按照民诉法的规定，依职权启动民商事审判监督程序，引发数次再审。如此反复再审，既影响诉讼效率，又浪费了大量的审判资源，加大了诉讼成本，同时使当事人之间的民事法律关系长期处于不确定的状态，案件久审不终，动摇了生效裁判应有的权威和既判力，影响交易的安全性，妨碍了市场经济的发展。
笔者认为，当事人是民事法律关系权利义务的承受者，应将当事人的申诉或申请再审作为启动再审程序绝对优先的理由。当事人依法有权处分自己的民事权利和诉讼权利，当事人没有提出申请再审或申诉的，视为对生效裁判的认同，作为当事人处分自己依法所享有权利的一种特殊情形，即使该判决裁定有瑕疵或者是错误的，法院院长、法院或检察院也不能依职权决定再审或提出抗诉。否则，就违背了民事诉讼的被动性原则，违背了国家机关在民事诉讼（纠纷）中的中立性原则，不恰当地、过分地干预了当事人的私权。这种“公正”或“正义”的角色是当事人不需要的，也不会被社会认同。但是，如果生效的裁判侵犯了国家利益、社会公共利益或他人的合法权益，则可以依职权决定再审或提出抗诉。
三、进行再审的事由应当具有严密的科学性
（一）各级法院院长或上级法院提审或指令下级法院对案件进行再审的事由，均为对生效的裁判“发现确有错误”。从理论上讲，一个生效的裁判，其错误无非是两个方面：其一是认定事实方面，其二是适用法律方面。认定事实是适用法律的前提和基础；认定事实正确，才有可能正确，适用法律。在认定事实和适用法律之间的组合情形为：认定事实正确适用法律正确；认定事实正确，适用法律错误；认定事实错误；适用法律错误。由于民诉法仅原则地规定为“确有错误”，未充分考虑认定事实和适用法律间的具体情形，从而导致在审判实践中由于理解的不同，把握的标准不一，凡认定事实或法律适用只要有错误，均可作为再审的事由，导致了一些没有必要再审的案件进入再审程序。与此同时，民诉法的这一表述，也不符合诉讼法规的内在要求：其一是按照裁判既判力的规定，生效裁判所认定的事实，都推定为正确的事实，甚至可以作为其他案件的事实认定的依据，在生效裁判被撤销之前，又如何被断定为“确有错误”；其二，有证据可以推翻原生效裁判所认定的事实，而该证据未经开庭质证，是不能作为定案的依据的，因为它的证明力的有无及大小无法确定，又怎么能据此断定生效裁判“确有错误”；其三，既然是“确有错误“，先有结论后开庭再审，再审就是走过场；其四，认定案件事实的依据是证据，而自由心证原则是法官依据证据对案件事实认定过程中须遵循的基本原则，法官之间由于认识水平或业务能力上的差异，依据相同的证据可能会对案件事实的认定作出不同的结论。孰是孰非，难有定论。这一理由应作修改。
我们知道，当事人进行民事诉讼的目的，是为了维护自身的合法权益，实现自己的民事权利，而当事人的权益是否得到维护，民事权利是否得以实现，是通过裁判文书的主文体现出来的，绝大多数当事人所关注的是裁判文书的主文说了些什么，而不管裁判文书中事实的认定和法律的适用正确与否。与此同时，事实的认定应包括案件具体事实的认定和案件的定性（即案由的确定），案件的定性虽然错了或不准确，但当事人对判决却无争议。如原告经批准建房，被告认为原告建房影响了他家的通风采光、阻止原告建房，原告为此起诉，请求法院维护其建房施工。法院审理查明原告建房屋，不会影响被告的通风采光，将案由确定为相邻纠纷，以民法通则第八十三条作为依据，判决原告继续在其批准的范围内建房。本案实际上是一侵权案件，从案件的定性及适用法律来讲都是错误的，但如案件以此为由再审，其结果无非是责令被告停止侵权行为，与原审的结果没有本质区别，这种错误应当通过提高法官的素质加以避免，而不应再审，造成诉累。因此，笔者认为，应将这一事由改为发现生效裁判侵害国家利益、社会公共利益或他人合法权益（理由前已叙述）。
（二）当事人的再审申请和检察院的抗诉
民诉法规定的当事人申请再审的五种情形以及检察院抗诉的四种情形，除“有新的证据，足以推翻原判决，裁定的”是当事人据以申请再审的特有情形外，其余四种情形，两者完全相同。
1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。
按照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，“新证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。那么，对当事人提出再审申请时所依据的新证据，是否属于法律规定的新证据，应进行审查；其次，新证据能否推翻原判决、裁定，要再审开庭后才能决定，其三，新证据对原判决、裁定的推翻，可能是对一些关于次要事实认定的推翻，也可能是关于原裁定、判决所确定权利义务的推翻。因此，笔者认为，只有新证据可能推翻原判决、裁定所确定的当事人间的权利义务时，进行再审才有意义。
2、原裁判认定的事实的主要证据不足的。
原判决、裁定认定的事实有主要事实、次要事实，引起再审的应当是非一般的事实，而是据以适用实体法规范确定当事人间权利义务的事实。主要证据不足，应当是指间接证据或者是单一证据，因为直接证据是能够足以证明案件事实的，不存在足与不足的问题。
诚然，认定事实的依据是证据，但是按照证据规定的要求，法官在案件事实的认定中按照证据优势的原则，结合自由心证的方法来确定证据对案件事实的证明效力。法官的素质不同，对相同证据的心证过程所得出的结果可能就不一样；同一法官，随着社会经验的积累，也有可能依据原有的证据，作出与原判认定事实不一致的结论。因此，笔者认为，认定案件事实的主要证据不足的，不应当包括对证据按优势原则采纳的证据，仅指证据缺乏客观性、关联性或合法性。
3、原判决、裁定适用法律确有错误的。
这一规定作为再审的法定事由是不恰当的，因为，我国尚未制定民法典，民法通则是粗线条的，虽然合同法、继承法、婚姻法等一些单行法律、法规就一些问题作出了专门性的规定，仍然有总则、分则之分。对当事人权利义务争议的确定，在具体适用法律上，法院内部也是见仁见智，有的适用民法通则的规定，有的适用单行法律法规的规定；有的适用总则的规定，也有的适用分则的规定，很难区分谁对谁错。其次，适用法律错误，并不必然导致对当事人权利义务确定的错误，有时是歪打正着或者说是知其然不知其所以然，倘若不分情况均予以再审，没有实际意义。笔者在实践中，发现一些案件在法律适用上确有错误，但检察机关负责审查抗诉的同志也明确表示提出抗诉没有必要。
4、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。
程序公正是实体公正的保障，程序公正具有绝对性。如前所述，案件裁判的正确与否，既包括事实的认定、法律的适用、实体权利义务的确定。如果一个案件未经开庭审理，即作出判决，则严重违反了程序法的规定，应当再审，但这种情形应当是不会出现的，至于其他违反法定程序的，只有影响到当事人实体权利义务的，才有再审的必要。
5、审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉汪裁判行为的。
如果审判人员有上述行为，经查证属实的，那么，审判人员将受到党纪、政纪处分或追究刑事责任，即使当事人不申请再审或检察机关未提出抗诉，法院也会予以再审。因此，该条作为申请再审或抗诉的情形是多余的。
四、关于重新构建民商事再审制度的一些设想
1、设立完备的案件再审前或抗诉前的审查程序
实践中，任何案件进行再审前或抗诉前都有一个审查的过程，但是民诉法对这些都缺乏相应的程序规定。以至于有些案件的对方当事人，接到法院的再审裁定书以后，一头雾水，不明白法院为何再审，违背了程序公开和透明原则。笔者认为，再审审查程序一般应包括以下内容：（1）审查的形式；（2）审查的期限；（3）审查的主体；（4）审查中的举证责任的承担；（5）审查结果的决定与告知。
2、调解案件的再审问题
依据现有的规定，调解案件的再审的情形有：一是违反自愿原则；二是调解协议的内容违反法律规定。
法官对案件进行调解，肯定要作当事人的思想工作，为做到以理服人，以法服人，有时还要指出当事人行为的违法与过错，分析利害关系；对违反法庭纪律的当事人依法可予以训诫。但当事人最终是否接受调解，双方能否达成调解协议，还是由当事人自己决定的。因此，当事人无法用证据证明违反了自愿原则，也不能用法官在进行调解时的言行来证明是强迫调解。调解书的内容与判决书相比，更加简略，当事人一方为了使自己的某些隐私避免因在判决书中被详细叙述而让社会公众知晓（如离婚案件中精神赔偿的原因），在与对方达成协议时，在实体权利作些让步，是当事人对自己权利的处分，符合当事人的利益，也不能认定为违反自愿原则。调解协议的内容违反法律的规定，应当是违反法律的禁止性规定，而不是违反法律倡导性的规定或授权性的规定。
3、再审案件的回避问题
民诉法规定，案件再审应另行组成合议庭，其目的一是体现再审是慎重的（简易程序审理案件的再审）；二是为了避免审判人员先入为主。但是，实践中，案件进行再审，以及再审后的裁判一般是经审委会讨论的。那么，审委会是否应当回避呢？虽然民诉法及组织法未对审委会成员的回避作出规定，但笔者认为，如原判是经审委会讨论作出的而法院现任审委会成员的绝对多数参与了原审判决的讨论的，那么，原判法院不再对该案进行再审，应由上级法院提审或由上级法院指定其他同级法院予以审理。2003年11月13日最高法院关于正确适用《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的通知，规定把各级人民法院院长发现本院生效再审裁判确有错误依法必须改判的，交上一级人民法院提审或由上一级人民法院指令该法院的其他同级人民法院再审，这是在规定回避问题上的一大进步。笔者认为，再审程序其实质是一种“非常上诉程序”，法国、意大利等国的诉讼法都将再审程序称为“非常上诉途径”，目的主要在于原审法院的回避。在我国，除最高法院外，其余各级地方法院的裁判发生法律效力后，如有申诉和申请再审，应由上级法院指定另一与原审法院同级的法院管辖。具体设计为：
不服基层法院生效裁判的申诉和再审申请，由中级法院指定另一基层法院复查和再审。
不服中级法院生效裁判的申诉和再审申请，由高级法院指定另一中级法院复查和再审。
不服高级法院生效裁判的申诉和再审申请，由最高法院指定另一高级法院复查和再审。
实行原审法院回避制度才谈得上司法公正，否则何来公正可言。
4、申请再审、抗诉或法院决定再审的时间问题
我国民诉法规定，当事人申请再审应在裁判生效后二年内提出；但是超过二年的，仍可以依据宪法的规定进行申诉，由检察院提出抗诉或法院院长、上级法院启动再审程序。这样，二年的期限失去了意义。这种没有截止日期的再审，直接导致了当事人间的法律关系处于不确定的状态，影响了当事人交易的信心和交易的安全性，对市场经济的发展极为不利，同时，增加当事人的诉累和浪费法院有限的诉讼资源。如果案件再审以后改判的，同时将面临执行回转的问题，实践中有些案件甚至根本无法执行回转，缠诉、上访的现象也会因此出现，既冲击了裁判的既判力，也影响了法院的司法权威和公信度。
民诉法规定，决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。笔者因此认为，立法的本意是再审的案件应是尚未执行完毕的案件。裁判文书确定当事人履行义务的期限一般都是当年，这与申请再审的二年期限以及申诉、抗诉的无限期是互相冲突的。笔者认为，执行结案后，法院不再对案件进行再审，或执行尚未结束，但裁判发生法律效力超过一年的，也不再进行再审。但生效裁判侵犯了国家利益、社会公共利益或他人合法权益的，案件的再审不应受时间限制。
5、再审案件的范围问题
现行民诉法并未对再审案件的范围划出界限，一是任何案件只要符合法定情形，均可以再审，二是案件再审过程中，对案件进行全面再审。笔者认为，划定再审案件的范围十分必要：一是规定某些案件不能进行再审。如民诉法规定婚姻案件关于婚姻效力即不再审，那么一些几百块钱的债务案件或赔偿案件，予以再审，浪费了大量的人力物力，于国于民都是不利的；另有一些案件，再审也没有实际意义，如双方争执的房屋，原判生效后，该房屋因不可抗力的原因已毁损，再来再审确定房屋的权属，无疑是画饼充饥。二是规定对当事人没有异议的部分，法院应尊重当事人的意愿，再审时不再审理，对该部分无须作维持或撤销，仅需对有异议部分依法进行审理。除非当事人无异议的部分已违反了法律禁止性规定，或侵害了国家利益、社会公共利益、他人合法权益。
6、再审次数问题
规定同一人民法院对同一案件只能进行一次再审；同时规定，一审判决作出后，当事人无正当理由未提出上诉的，法院不对案件进行再审。设立二审程序的目的，就是为了纠正一审裁判的错误，有的当事人出于不同的目的，对一审判决不上诉，而申请再审或申请抗诉，允许再审，致使二审程序成为摆设。再审，应当是当事人最后的诉讼救济手段，当事人应当穷尽了其他诉讼救济手段以后才能提出。同时，最高法院的一审判决，即为生效裁判，不得进入再审，特别是最高院审委会讨论作出的裁判。