綦江法院 打通法庭 柳光洪
个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动(《中华人民共和国民法通则》第30条),合伙分为没有登记的个人合伙和经过登记有字号的个人合伙两种。没有经过登记的个人合伙涉讼时,以全体合伙人为诉讼主体,并无争议。但经过登记有字号的个人合伙(也即本文所说的合伙组织,包括合伙企业)涉讼时,应该怎样排列当事人则不无争议。
对于对合伙组织的诉讼地位,我国法律没有规定,实践中主要依照两条司法解释。一是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称民通意见)第45条,“起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人”。“未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”。二是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民诉意见)。该意见40条第1项规定“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织”,第47条规定“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。”从民通意见第45条和民诉法意见第40条来看,是将合伙列入其他组织的范围内,肯定其具有当事人能力。但是,当合伙涉讼时,根据民诉法意见第47条,又将合伙人列为共同诉讼人,并且允许合伙人推选诉讼代表人参加诉讼。司法解释中这种互相矛盾的规定,导致学界一直对于合伙是否具有民事诉讼主体资格存在争论。与此相应,现在的司法实践中,通常有二种作法,一是以合伙组织为诉讼主体,二是以全体合伙人作为诉讼主体。
要正确理解合伙组织的诉讼地位,应从实体法和诉讼法的双重视角加以探讨。根据民事诉讼法的基本原理,诉讼主体,(也称诉讼当事人)通常是实体法上的权利或者法律关系主体,但有时非实体法上的权利或者法律关系主体,仅对于诉讼标的有着法律上的利益,也可以成为当事人。比如破产企业的清算组,遗嘱执行人即属此类。笔者认为,从实体法和诉讼法的双重视角加以考察,上述民通意见45条和民诉意见47条的规定均有不妥之处。在合伙组织涉讼时,应将合伙组织和全体合伙人作为共同诉讼人参加诉讼。
一、全体合伙人应作为共同诉讼人参加诉讼
由于民诉法颁行时间在后,一般认为应适用民诉法意见47条,以全体合伙人为共同诉讼人。应该说,民诉意见47条的规定,相对于民通意见45条来说,更符合合伙组织的特征,体现了合伙人以其个人财产对合伙债务承担无限连带责任的责任承担方式。合伙企业法的规定亦相同。“合伙因欠缺组织体的结构,非属列权利能力社团,不能作为享受权利,负担义务的主体,其享受权利、负担义务者,乃合伙人,非合伙”①。因此,合伙人作为实体法上的权利和义务主体,其诉讼主体地位是没有疑义的。
二、合伙组织也应作为共同诉讼人参加诉讼
其一,合伙是一种经营实体,与作为合伙人的自然人有质的区别,合伙财产具有相对的独立性。一般认为,合伙财产应为合伙人共同共有。《合伙企业法》第19条也规定,合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。作为共有财产,合伙财产不是合伙个人所有权的简单叠加与复合,合伙人在合伙存续期间,对于全部共有财产不分份额地、平等地享有所有权,合伙人实际上失去了自由支配、处分个人出资的财产权利。因共有财产产生的债务和个人债务也是有区别的,个人债务优先应用个人财产承担责任,共有债务优先用共有财产承担责任,这就是所谓的双重优先原则。将合伙债务不加区分地由合伙人承担,与设立合伙制度的本意是相悖的。
其二,从实体法的角度来看,合伙组织也有可能成为权利和义务主体。当合伙组织作为诉讼权利主体时,在诉讼中能取得的收益,也应当属于合伙财产。如果按照民诉意见47条,不允许合伙企业作为诉讼主体(原告)参加诉讼,法院只能判决此收益归全体合伙人。据此判决,合伙人之间可能就此收益形成一个独立于合伙组织以外的共同共有关系,这样就人为增加了法律关系的复杂性。如果能允许合伙组织作为诉讼主体(原告)参加诉讼,法院就可直接判决此收益归合伙组织,即能解决此问题。
在合伙企业应当承担义务时这种弊端更明显。一般认为,对于合伙企业的债务,首先以合伙企业的财产承担责任,对合伙企业财产不足的部份,全体合伙人应以其个人财产承担无限连带责任。也即合伙人对合伙企业的债务承担补充的连带责任。“合伙债务,即合伙人因经营合伙事业而负的债务,此种合伙债务系合伙人所负的公同共有债务。合伙债务应由合伙财产清偿(第一责任),合伙财产不足清偿合伙债务时,各合伙人对不足之额,连带负其责任(第二责任)”②。也就是说对合伙企业的债务,可能有以下两种模式:一是在合伙企业财产足以承担责任时,由企业承担。二是在企业财产不足时,对不足部份由合伙人承担补充责任,合伙人之间对这部份补充责任又相互连带。
例如在合伙企业提供担保时,《担保法》第7条规定,“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”《担保法解释》第15条规定:“ 担保法第七条规定的其他组织主要包括:(一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;……”。对这条解释,有人认为“合伙组织以组织名义或者字号对外提供担保的,应当首先以合伙组织的财产承担责任,不足部分由各合伙组织成员承担,各合伙组织成员相互负连带责任”③。因此,在合伙企业提供担保时,合伙企业和合伙人均有可能要在实体上承担责任,在程序就应作为共同被告参加诉讼。
三、这是合伙组织的现状对司法实践提出的要求
学者认为,关于合伙组织的诉讼地位,“在司法解释中之所出现这种互相矛盾的规定,其根本的原因是,其一,基于现实生活当中合伙形态的多样性,合伙在民法上是否具有民事主体地位一直相当模糊,这势必会影响到其诉讼主体资格的确认;其二,各种合伙其内部组织性程度不统一,因而即便在原则上承认合伙的当事人能力,也无法在司法实践中对其参诉时的正当事人问题予以明确、统一把握。”④正因为现实中合伙组织形态上的多样性和内部组织性程度的不统一性,造成司法实践中对其参诉时的正当事人问题不能予以明确、统一把握,为了保证司法公正和效率,笔者主张将合伙组织和全体合伙人作为共同诉讼人参加诉讼。
四、合伙组织和合伙人作为共同诉讼人参加诉讼,能够保证合伙人依法行使抗辩权,保障其合法权利
有观点认为,合伙组织涉讼时,可以根据《民通意见》45条之规定,只以合伙组织为当事人,没有必要让全体合伙人参加诉讼。如果合伙组织应承担责任而合伙财产又不足时,可在执行程序中,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第77条,裁定追加或变更合伙人为被执行人来解决。但是,应当看到,这种作法只能作为权宜之权,有其先天之不足:被追加的被执行人没有在诉讼程序行使自己的抗辩权,即被人民法院裁定承担民事责任,对合伙人来说是极不公平的,更何况这种被裁定追加没有法定的救济途径。
合伙人可能的抗辩,主要有两条:一是需要全体合伙人或多数合伙人同意才能决定的事项,而没有经过同意。如《合伙企业法》第三十一条第五项“以合伙企业名义为他人提供担保。”二是由合伙事务的执行人决定的事项,相对人并非善意不知情的人的抗辩。
另有人认为认为,如果有证据证明合伙企业的财产足以承担其担保责任,合伙人在实体上不应承担责任,就可以不再作为被告参加本案的诉讼。对这种观点,笔者不甚赞同。除了不能保证合伙人依法行使抗辩权外,未经法院开庭审理,对合伙财产是否足以承担责任也不能确定。
注:①王泽鉴《民法概要》(中国政法大学出版社2003年4月第1版)P48
②王泽鉴《民法概要》(中国政法大学出版社2003年4月第1版)P421
③常怡主编《比较民事诉讼法》(中国政法大学出版社2002年12月第1版)P355
④李国光等《<最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》P100