綦江法院 打通法庭  张元明

    抵销作为债权消灭的原因之一，是民法上极其重要的概念，但破产法上的抵销有其特殊的意义，在破产案件中既存在民法上的抵销，又有破产法上的抵销，弄清破产中的抵销权对于指导破产案件的审理有极其重要的指导意义。
    一、民法上抵销权概述
    抵乃抵除，销乃消，即消灭。而抵销是指二人互负债务，各以其债权充当债务之清偿，而其债务与对方的债务在对等额内相互消灭1。提出抵销一方的债权称为主动债权、自动债权、抵销债权或反对债权，被抵销的债权称为被动债权、受动债权或主债权。抵销依据产生的依据不同，分为法定抵销和约定抵销。法定抵销的构成要件有法律规定，依一方当事人的意思表示即可发生效力，属于该当事人拥有的权利，称为抵销权，它属于形成权。约定抵销是根据双方当事人的约定所发生的抵消，属于债的变更。
    早期的罗马法不允许抵销，保罗曾说：“请求不须返还的物等于欺诈。”以后，逐渐承认抵销这种债的消灭方式。《学说汇编》第6编指出，“抵销是债权和债务的互相消除。”在罗马共和国末期规定了三种抵销：因诚信契约所生债务的抵销，银行商的抵销，财产买受人和负债者之间的抵销。罗马法的规定对大陆法系产生了重要影响，由于抵销具有简化清偿，节省开支，提高债权之实现的担保功能，因而得到各国民法所承认。《法国民法典》第1290条规定：“债务人双方虽无所知，根据法律的效力仍可发生抵销；两个债务自共同存在时起，在同等数额内相互消灭。”《德国民法典》第387条、第389条规定：二人相互负担给付，其给付依其标的为同种类的，即可用其债权抵销另一方的债权，抵销使双方债权在相互抵偿的数额范围内，视为消灭。2我国《合同法》第99条、第100条规定：“当事人互负到期债务，该债务标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律的规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件和期限。”“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”
    法定抵销仅限于标的物同种类、同品质的到期债权，并不得附条件和期限，按照合同的性质如不作为债务、劳务之债、故意（重大过失）侵权之债、股东的出资之债、公法上的债务不得实施抵销，其范围比较狭窄。约定抵销是双方当事人意思自治的体现，只要不违反法律的强制性和禁止性规定，都应当予以准许，其范围较为宽广。抵销发生与清偿相同的法律效果，却有不同于清偿，是一种独立的债的消灭原因。抵销权既然是一种权利，当事人既可以在诉讼中、诉讼外（属自力救济）、执行中行使，又可以放弃，我国不以法律的规定当然发生，以意思表示为必要，其效力溯及到可行使时，抵销后残余债权虽然存在、但导致时效中断。
    二、破产法上的抵销权
    破产债务人的债权，属于破产债务人的破产财产，必须向破产债务人全部清偿，而破产债务人的债务，依破产程序却不可能得到全部清偿（只能部分清偿或得不到清偿），对于与债务人互负债务的债权人，在同一债权债务人之间因债务人被宣告破产而受到截然不同的对待，为了贯彻债权的对等原则，避免此类问题的发生，《破产法》第33条规定了抵销制度，这是我国法律最早对抵销的规定。
    1、破产法上抵销权的概念和特征
    破产法上抵销权是指债务人被宣告破产后，同债务人互负债务的破产债权人，可不依破产程序抵销其所负债务。在破产中，它是债权人债务的一种优先受偿权。破产上抵销权是特别法上的抵销权，与民法上的抵权相比有如下特征。
    （1）目的不同：民法的抵销权是为了简化交易、节省成本、避免重复劳动，虽然对债权人有一定的担保作用（无论被动债权在抵销权可行使后是否转让、罹于时效、被扣押、破产宣告，均可实施抵销），但其保护力度不大；破产法上的抵销权则为了维护破产债权人的合法权益，贯彻公平清偿原则，其保护力度要大得多。
    （2）行使的主体不同：民法的抵销权，双方当事人均可行使；破产法上的抵销权，在清算前只能由破产债权人行使，破产债务人和清算组均不得行使。
    （3）相对人不同：民法的抵销权，双方当事人向对方行使，破产法上的抵销权，债权人只能向清算组行使。
    （4）意思自治程度不同：民法上抵销权的意思通知到达相对人即发生效力，无须受到有关机关的审查、监督和管理，其约定抵销权，对双方当事人均有约束力；破产法上的抵销权受到清算组的审查，债权人会议、法院的监督和管理，破产债务人在破产宣告前6个月与债权人签订抵销协议无效。
    （5）范围不同：民法上的法定抵销权，仅限于标的物同种类、同品质的到期债权，并不得附条件和期限；破产法上的抵销权仅限债权人于破产债务人破产宣告前的债权债务，自然债务、股东（出资人）对企业的负债，受让的债务、违约金、保证金、定金、罚款或罚金等均不得行使抵销权。
    破产法上的抵销权虽源于民法的抵销权，与民法的抵销权具有相同的性质，由于破产债权的清偿顺序受破产法的规范和调整，故二者既有相互排斥、又有相互融合的一面。在破产案件中，按照特别法优先的原则，首先应适用破产法上的抵销权，只有其清偿顺序不受破产程序的限制的债权债务（如共益债务、医疗费、破产费用、清算组在清算中的侵权赔偿、代偿性取回权、特别取回权、自然债权与自由财产等）或在分配方案已经确定受偿额的债权，然后才能适用民法上的抵销权，由于破产债务人丧失管理处分自己财产的能力，由清算组或向清算组行使，清算组主要职责是清算，其处分财产的权能受债权人会议、人民法院的监督和管理，在行使和接受抵销权时同样如此。
    2、破产法上抵销权的要件和适用
    最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第60条规定了破产法上抵销权的行使应具备下列要件：
    （1） 债权人的债权已经得到确认。该债权必须是合法、
有效的债权，自然债权缺乏强制执行力、非法债权不受法律保护，不能实施抵销，对于不属于破产债权如除斥债权、未经确认的债权，不是破产法规范的对象，只能按照民法抵销权的规定处理。
    （2）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。发生在破产宣告后如共益债务、破产费用、职工的医疗费用等破产程序的限制的债务及分配方案已经确定受偿额的债务，清算组可以实施抵销，但不是破产法规范的对象。对于破产宣告后受让的债权，对于该受让人而言，发生破产宣告后，故不能实施抵销。
    以上两个要件，必须同时具备，缺一不可。
    3、破产法上抵销权的限制与扩张
    破产法上的抵销权，受如下限制：
    （1）法律的限制。如股东（出资人）的负债、侵权的损害赔偿，破产宣告前6个月破产债务人隐匿、私分、或无偿转让、非正常压价出售、提供担保、提前清偿形成的债权，应当拨付给最低生活保障、失业救济金、养老金、抚恤金、安置费用、执行后留给职工的基本生活费，已经被法院扣押的财产等等。
    （2）特别约定的限制。约定向第三人给付的债务，信托财产，各种保证金、合同未履行完毕的风险金、定金等等。
    （3）受债权强制效力的限制。自然债权、受法院扣押的债权等等。
    （4）、受诚实信用的限制。对于恶意串通、优惠清偿形成的债权债务等等。
    （5）破产宣告后取得的债权，受让的破产债权、除斥债权、优先债权与劣后债权（即不同清偿顺序的债权之间）等等。
    破产法上的抵销权与民法上抵销权，范围有如下扩张：
    （1）给付种类的扩张。只要在破产宣告前成立的债权债务，数额已经确定，可实施抵销，并不限于标的物同品质、同种类。
    （2）未到期债权、附条件债权可实施抵销。破产中未到期债权视为已到期，但应扣减未到期之利息；清算组解除合同产生的债权，如债权额已经得到确认，即可实施抵消。附条件之债权债务，应由清算组评估其抵消值，对于或然性债权，可由债权人提供财产担保，待债权得到确认时实施抵销。3
    4、破产法上抵销权行使的时间和程序
    破产法上的抵销权属于形成权，当事人既可以通过自力救济，又可在诉讼中行使，按照当事人意思自治还可以放弃，法官不能主动加以干涉以致破坏了当事人之间的平衡。抵销权不属于法官的释明对象，抵销权发生争议时由破产法院专属管辖，由主张有抵销权的一方（债权人）承担债权债务合法有效，在破产宣告前成立、数额已经确定的证明责任；清算组对抵销权不存在、已经消灭的事实承担证明责任，但债权人必须在破产分配方案确定前行使。
    5、破产法上抵销权的异议及救济
    破产企业、清算组对债权人的抵销权有异议的，提请债权人会议决定，债权人对该决定不服，可申请人民法院裁定，债权人对该裁定还有异议，还可在10内向上一级人民法院申诉。