南岸区人民法院   胡  栩

内容提要：  
    随着我国市场经济的确立和发展，垄断在我国经济领域中已经或必将出现。从某种意义上说，反垄断即是经济法的核心。由此，结合垄断产生的根源和具体表现，借鉴西方国家反垄断立法的成功经验，展望我国反垄断立法的基本框架，并理性分析反垄断在经济法中的地位。  

关键词：  
    垄断  反垄断法   行政垄断  国际垄断  

    市场在当代中国经济领域中，曾经历过从被怀疑到被接受再到被奉为神圣的苦难的历程。关于市场的利弊一直争论不休，但是市场给人们带来了物质上的丰富和生活上的便利，这一点是毋庸质疑的。市场最大的特征在于竞争，要实现优胜劣汰离不开竞争的作用，要有效发挥其调节社会资源分配的功能更离不开竞争机制，而竞争过度和竞争不足都会损害正常的市场秩序，前者为不正当竞争，后者为垄断。  
    一、反垄断立法的重要性  
   （一）垄断的定义、特征及表现形式  
    1．垄断的定义：关于垄断的定义，各国法律的表述不尽相同。综合起来可以认为：法律上的垄断，是指各国反垄断法中规定的，垄断主体对市场的经济运行过程中进行排他性控制，或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态 [1]。  
    2. 垄断的特征：法律意义上的垄断大都具有两个显著的特征，即危害性和违法性。进言之，法律上的垄断是对市场竞争构成实质性危害的行为或状态，相应地，也是违反各国法律明文禁止规定的行为或状态。当然，法律上的垄断具有危害性和违法性，这是就整体和一般而言的，有些限制竞争行为，虽然也对市场竞争构成一定的威胁，但是得到法律的豁免；有些企业尽管在市场中居于优势地位，但是并未滥用这种优势，则不能列入反垄断法规制的垄断范围。  
    3．垄断的表现形式：在西方，垄断多是指经济性垄断，它是自由竞争发展到一定阶段的产物。这种经济性垄断根植于市场经济的土壤中。它不仅与掠夺性价格、市场定义、市场拥有量、资产性合并和股份性合并问题相关，而且包含规模经济，行业结构变化等因素[2]。而在中国，行政垄断较之其他垄断形式更为突出，很少指经济垄断。造成这种差异的主要原因是：（1）我国的商品经济不发达。在中国历史上，自给自足的自然经济长期占据统治地位，商品经济没有得到充分发展，加之受传统文化与计划经济的影响，商品、竞争、市场等观念一直没有形成。（2）计划经济体制的影响。由于长期实行计划经济体制，市场和竞争几乎没有生存空间；在体制转轨的过程中，一定程度或局部范围内的条块分割仍然存在，某些地方和部门的经济权利仍然过于集中，这就可能转化为市场经济条件下的行政垄断。（3）我国市场经济体制是在公有制基础上转变而来。因此，在相当长一段时间内，国家仍将在某些商品与生产资料的分配中占主导地位。这就意味着国家垄断在一定行业、一定时期内将继续存在。  
    （二）垄断的社会危害  
     关于垄断的社会危害主要有以下几个方面：  
    1．垄断企业限制产量以抬高价格，损害消费者利益。在自由资本主义时期，竞争的方式主要是价格竞争，即降低价格，薄利多销。这种竞争方式，可以给消费者带来好处，也可以提高社会净福利。但在垄断市场上，垄断企业往往通过限制产量的方法，以抬高价格，这样就有损于消费者的利益。  
    2.抑制竞争，从而降低企业的创新动机。竞争和利润是企业发展的外在压力和内在动机，通过竞争和利润驱动，可以促使企业采用先进的技术和管理方法，降低成本，降低价格，使整个社会受益。但是垄断组织可以通过垄断市场控制价格来实现垄断高额利润，这样，他们采用先进技术的动因就相对小多了。  
    3.垄断者获得超额利润，加剧垄断者与中小企业的矛盾。垄断企业的垄断高额利润是通过垄断的价格来获得的，具体说是通过垄断低价和垄断高价来实现的，从本质上来讲是通过剥削非垄断的中小企业获得的。这样垄断企业的垄断行为，就不可避免的加剧垄断企业与中小企业的矛盾。  
    4.垄断组织内部的低效率。因为在相同成本的情况下，垄断者提供的产量要小于完全竞争厂商提供的产量，其价格则高于完全竞争厂商，这就产生了社会福利的净损失，使原来为消费者所享有的社会福利中的一部分转化为超额利润而为垄断者所占有，使整个社会资源发生低效或无效配置。  
    （三）反垄断立法的重要性  
    1.反垄断法的价值  
    广义的垄断包括垄断和限制竞争行为。它们都是商品经济发展到一定阶段的产物。19世纪末，在自由竞争的经济体制下，自由放任的市场竞争中产生了竞争的异化物——市场垄断。西方各国面临着周期性的经济危机的频繁发生、扩大、竞争无序、社会总供给失调等严重困难，人们认识到市场的持续扩张有其极限，无限制的竞争本身会导致市场失调等问题。由此，主张政府干预经济以纠正市场缺陷的“凯恩斯主义”应运而生。在这种理论指导下，产生了现代意义上第一部竞争法，即：1890年美国的《谢尔曼法》（Sherman Act）,以后各国都逐渐开始制定和颁布自己的反垄断法。任何社会的法，总意味着某种理性和秩序，反垄断法也不例外。反垄断法通过规制垄断和限制竞争行为来调整竞争关系，从而创设和维护一定的竞争秩序，这种由反垄断法创设和维护的竞争秩序体现了国家对社会生活的干预。垄断无非是根据契约自由而限制了竞争。因此，从各国反垄断法的条文内容看，竞争是反垄断法的主要保护对象。例如，美国《克莱顿法》（Clayton Act）规定：“……实质上减少竞争，或者妨碍、破坏、阻止竞争的行为为非法行为。”但反垄断法保护竞争的实质在于保护由反垄断法创设或认可的一定的竞争秩序，这种竞争秩序是反垄断法的基本价值，它包含着丰富的内容，体现了自由、效率、公平等具体价值。现代意义上的反垄断法产生在资本主义市场经济条件下，而自由竞争在市场经济中被奉为一项至上的法则，但市场主体赢得竞争中的优势和实现利润最大化具有天然的垄断化倾向。垄断作为自由竞争的对立而在“自由”的土壤上滋生蔓延。反垄断法对垄断进行规制的直接目的之一就是构建以自由为基础的竞争秩序，为此，反垄断法对垄断借以滋生的基本条件——自由进行一定限制，这种限制自由的目的恰恰在于维护自由。判断一个竞争的经济体制关键问题是：这种经济成果的效率如何。因此，创设和维护何种竞争秩序以使社会资源配置达到最优，使经济效率达到最大，成为反垄断法关注的重要目标。美国经济学家克拉克（Clark）率先提出了“有效竞争”理论，把有效竞争的市场模式看作可以实现最优的市场模式，这种理论得到许多人的支持，并体现于许多国家竞争政策之中。竞争秩序的另一个价值是公平。实践表明，市场本身是有缺陷，其中一个重要的缺陷便是市场并非必然产生社会公平。公平是反垄断法创设和维护竞争秩序的重要内容，它不仅体现在竞争的前提和竞争的过程中，还体现在竞争的结果上。竞争前提的公平主要指市场机会的均等和市场主体地位的平等，不允许存在企业的差别待遇；竞争过程的公平则是指市场主体基于自身的财力、技术、管理条件等参与市场竞争，而不能凭借外在力量与因素（如行政权利的参与）或者采取不公平的方法进行竞争；竞争的结果的公平则要求注重市场竞争各主体间利益的平衡，对于处于弱势地位的中小企业给予较多照顾，而对大企业尤其是具有垄断地位的大企业给予较多的限制等[a]。  
    2.反垄断立法概况  
    最早的反垄断法是《谢尔曼法》。二战后1947日本《公平交易法》，德国1957《反对限制竞争法》。罗马条约81-94规定欧共体的《竞争规则》，OECD成员国全部颁布了反垄断法。发展中国家比较早立法的是印度和巴基斯坦。80年代7后期，世界经济的趋势是反垄断与经济自由化。由此在发展中国家纷纷颁布反垄断法。泰国、菲律宾及东欧国家也颁布了反垄断法。世界现有84个国家颁布了反垄断法。  
    正处于计划经济向市场经济转轨时期的中国，进行反垄断立法亦成为大势所趋。  
    改革开放以前，我国长期把竞争看作是私有制条件下商品生产过程的特有产物，否认社会主义条件下也存在竞争，认为“只有在以生产资料公有制为基础的社会主义条件下，国民经济才能有计划控制比例地发展，竞争和生产无政府状态规律也就失去了作用”。  
    改革开放以后，我们逐步转变观念承认社会主义条件下也存在竞争，并大力加以鼓励。早在1980年国务院就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》要求打破地区封锁和部门区别，禁止非法垄断和独家经营，以保护竞争的顺利进行。此后，国务院及其所属部门又颁布了一系列保护竞争、反对垄断的行政法规、规章。1993年，我国还制定了《反不正当竞争法》对所列举的十一种不正当竞争行为的构成、监督检查和责任作出了较明确的规定，适合我国社会主义商品经济发展所需的竞争秩序已初步确立并带来巨大效益。  
    随着我国加入WTO，社会主义市场经济和法制已进入一个新的发展阶段，现有的竞争秩序还不完善，也无法充分体现自由、效率和公平。因此，应尽快制定和完善我国的反垄断法，与此相适应，以确保我国经济持续、健康、稳定发展。举个例子来说：中国的铁路、能源、电信、民航等行业，尽管他们的服务不很优良，但我们广大消费者却别无选择，只得一次次同“铁老大”“电老虎”打交道，一次次地“与虎谋皮”。尽管打破这些行业的垄断状态的呼声此起彼伏，但是多年来，相对与许多行业改革的大刀阔斧。中国反垄断的改革却始终是“羞答答的玫瑰静悄悄的开”。对于我们这些百姓，中国电信如何拆分远不如降低电话收费更为亲近，民航集团如何重组也不如机票打折来得实在。如果不是为了真正实现有效的竞争机制。一切的改革最终都可能是徒劳的。另一方面，在跨入WTO大门后，市场的边际扩大了，如何提高自身竞争力，在激烈的国际竞争中立足，已经是许多中国企业迫在眉睫的问题。而企业规模发挥规模效应因该怎样同垄断“划清界限”同时已经成为一个无法回避的现实问题。  
    可见，中国原有的《民法通则》《反不正当竞争法》等现有的法律法规显然是不够的，已不能胜任艰巨的反垄断任务，中国应当有一步自己的反垄断法。“如果说宪法是为政治生活中的权力划定边线的话，反垄断法就是在市场中反对‘强权政治’，维护基本公平竞争的有力武器”。因此，作为最大的发展中国家和潜在的经济强国，我们没有理由不制定一部既能切实有效防止垄断、积极推动我国经济和社会持续、快速发展，又能给全国消费者增进福利的先进性法律。  
    二、我国反垄断立法存在的问题和完善  
    根据我国实际情况，借鉴国际经验，制定反垄断法应注意几个问题：  
    （一）现有反垄断立法对垄断行为缺乏明确界定  
现有反垄断立法没有规定禁止价格协议，没有规定限制滥用支配地位，没有系统地对企业合并进行规定，因此应加以完善。   
    基于此，我们在对垄断行为加以界定时，最主要应对企业合并加以规制。  
    1.企业合并的类型：企业合并是指两个或两个以上的独立企业，通过取得财产和股份，合并为一个企业的法律行为。企业合并可划分为横向合并、纵向合并和混合合并。这三种合并中，以横向合并对有效竞争的危险性为最大，纵向合并次之，混合合并又次之。企业合并基于合并的不同结果，可以划分为吸收合并和新设合并。  
   2.企业合并的规制： 企业合并影响有效竞争途径有二，一是企业合并致使产业高度集中从而出现垄断势力，绝对地取消有效竞争；二是企业合并直接消灭竞争者，相对地消除企业间竞争。企业合并是企业外部扩展的主要手段，是造成经济力集中的最典型方式。因此，各国反垄断法对企业合并都予以一定规制。如美国，除《谢尔曼法》（Sherman Act）和《克莱顿法》（Clayton Act）对企业合并做了规定外，司法部还先后发布了1968、1982、1984企业合并指南仅对横向合并予以控制，而对纵向合并和混合合并基本上采取不干预的态度。德国《反对限制竞争法》第23、24条对企业联合规定了申请审批制度，进行联合的企业负有事先和事后通知主管机关的义务。日本《禁止垄断法》第15条规定对企业合并予以限制，严禁有可能形成垄断结构状态的合并，对违法合并行为宣布无效，并对行为者予以惩罚[4]。鉴于此，我国反垄断法的制定亦应当规定企业合并的内容。至于规定内容当较为严厉（如：美国相关规定）抑或温和（如德国），笔者认为应当与我国经济发展水平相适应，符合我国国情，趋利避害综合考虑。  
    （二）现有反垄断立法没有对行政性垄断加以规定  
    所谓行政垄断，正如国务院发展研究中心的学者所分析的，长期以来在国家一系列优惠政策的大力扶持和巨额投入的滋养下，中国铁路运输、通信、电力、煤气、自来水等许多基础设施产业迅速成长，并且主要是由中央政府或地方政府投资的企业、机构垄断经营的。政府既是管制政策的制定者和监督者，又是具体业务的实际经营者，这就决定了这种垄断的性质是一种典型的行政性垄断，而不是基于资本集中、技术集中的经济性垄断。私人经济垄断将会获得超额利润。而行政垄断往往会导致企业组织管理的低效率。  
    1.在我国经济生活中存在的行政性垄断主要表现形式：  
    1）.地区封锁。是地方保护主义，受地方利益的驱动，片面追求要地区经济发展。具体表现为：有些地区对外地生产的产品进行封锁，尽管本地区生产的产品质量不高、性能很差、用户不欢迎，却强行在本地区销售。同时又硬性规定不准本地用户到外地选购同类优质产品，甚至强迫撤消本地用户已经签定的外购合同。这种搞地区或部门封锁，用行政命令保护落后的做法，对国家经济全局是极为有害的。  
    2).设立行政性公司。是政企不分、官商不分的产物。行政性公司具有行政管理职能的身份，使其拥有诸多特权，在市场竞争中处于一定的优势地位。它们可以利用这样的市场地位，控制其他企业（特别是其所属企业）的市场活动。  
    3).政府限定交易。违背了意思自治原则、破坏公平自由的竞争秩序。  
    4).国家指定专营。使一定程度的企业差别待遇仍然存在。国有企业，不同所有制企业无法展开公平竞争。
    2.行政性垄断的危害：行政性垄断，它破坏了自由、公平的竞争秩序，不利于提高效率，妨碍了全国统一大市场的形成。行政性垄断不利于市场经济的发展，我们应当限制、规范它。反行政性垄断成为我国市场经济体制能否建立的关键所在，并应当成为我国反垄断法首当其冲的目标。  
    3.克服行政垄断的法制措施  
    1）.加快转变政府职能立法的步伐[1]  
    依法行政是克服行政垄断的根本性治理途径。首先，要用法的形式明确政府机构的职能与地位，避免权利的过分滥用，缩小机构设置差异干预经济的空间。同时政府应当从一些行业逐步退出，逐步转变政府职能，主要对宏观经济进行调控。其次，政府要充分发挥其宏观调控指导作用，对不同地区生产力和行业关系进行协调，缓解不平等状态、调整产业结构不合理的矛盾。最后，要明确中央与地方关系，适当限制地方经济权利。  
    2）.进一步完善市场经济法律制度  
    克服行政垄断，必须以建立和完善社会主义市场经济体系为基础。一般说来，市场体系越完善，行政权利进入市场的必要性和可能性就越小。故应用法律强制力保护各类市场建设的成果。通过立法，让市场的力量在抵御行政垄断的过程中发挥应有的作用。  
    3）.加快竞争立法，适时规制行政垄断行为  
    应当及时以经济立法的形式对上述涉及规制行政垄断方面的改革实践加以固定。我国在限制行政垄断的立法方面已经有了初步的尝试，如在《反不正当竞争法》中明确规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权利，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”这些规定，从一定程度上对行政垄断起到了制约作用，但还必须在诉讼主体、赔偿制度等方面进一步完善。  
    此外，应完善行政垄断的责任制度，加大对行政垄断主体的处罚力度；并修订行政诉讼法等相关法律，将抽象性行政垄断纠纷纳入受案范围，扩大对行政垄断受害人的司法救济。  
    （三）现有反垄断立法缺乏反国际垄断相关规范  
    国际资本在我国市场发生着越来越大的影响，大型跨国公司在某些企业部门利用技术和资金优势通过并购我国企业，已经在事实上取得了垄断地位，对自由竞争形成了实质性的限制。反国际资本垄断问题亦应当引起我们的高度重视。  
    由此，应当将反对国际垄断纳入我国反垄断法的规范调整。主要包括：  
    1.借鉴“域外效力原则”将影响我国国内市场竞争的国外垄断行为纳入我国的管辖范围。“域外效力原则”又称“效果”或“影响”原则。其基本含义是指，发生在域外的法律行为，只要其“效力”或“效果”影响了国内的市场竞争，不管其主体国籍如何。反垄断主管机构都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权和处罚权。这项原则源于美国联邦最高法院1945年的Aluminum一案的判决[5]，曾长期被视为霸权主义而遭到批判和抵制，先已为许多国家反垄断法所吸收。  
    2.作为中国法人的外商投资企业中，有的凭借其外母公司的巨大经济实力和国际市场优势，在我国境内实施各种垄断性行为（如：微软用高额歧视性垄断价格在我国市场销售“视窗98”等等），仍然具有国际性，应当予以及时制裁。  
    3.积极同对我国市场竞争有重要影响的有关国家达成双边或多边的国际协定，在平等互利合作的基础上遏止国际垄断行为。  
    （四）现有反垄断立法不能适应知识经济的要求  
    知识经济要求我国反垄断立法在规定“适用除外”保护缺席的同时，创设足以对滥用知识产权限制竞争性垄断行为实行有效监督和制裁的新制度。  
    我国反垄断立法肩负着双重任务：  
    一方面，要履行WTO规则义务，规定“适用除外制度”对知识产权实行双重有力的保护，以保护知识产权人的合法利益；  
    另一方面，要及时充分借鉴国外相关规定及司法实践经验，结合我国的实际，实施专利和合同法第329条关于：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的规定，创设足以对我国市场上已经出现并将加剧的各种滥用知识产权限制竞争的垄断行为进行及时有效监督和制裁的新制度。为我国知识经济的健康快速发展和广大消费者的利益提供有效法律保障。  
    综上所述，为了建立一个开放公平，全国统一的大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使社会主义市场经济能够健康、有序的向前发展。我国必须建立适合我国国情的，符合WTO基本原则，经济全球化要求，知识经济要求，并与国际接轨的反垄断法律制度，这个法律的制定和颁布对于深化我国政治体制和经济体制改革，加速我国经济立法的现代化和科学化有着极其重要的理论和现实意义。  
    三、反垄断机构的完善  
    在我国，长期以来一直由国家工商行政管理总局行使市场规制职能。虽然其已由副部级提升为正部级，但笔者仍认为他无法担负反垄断的重任。  
    （一）反垄断的高度技术性与专业性决定反垄断之重任非工商部门所承担  
    纵观各国反垄断机构设置现状，如日本的公正交易委员会，匈牙利的经济竞争局，德国的联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局[6]等无不是由专业人士组成。反垄断本身的专业性、复杂性决定了非专业人士无法胜任。  
    首先，反垄断法是反对限制竞争、维护竞争的自由、公平和经济活力的法律制度。与反不正当竞争法侧重维护微观的竞争秩序、防止市场竞争过度相比，反垄断法更注重维护宏观的经济秩序、防止竞争不足。其次，反垄断法具有政策性、灵活性和行政主导的特点，更加偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与否、核准企业兼并卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，因此专门的执法机关不可缺少。同时，反垄断法规制的企业垄断行为，往往涉及到规模庞大、实力雄厚的企业。  
    （二）我国反垄断内容的独特性决定了不能由行政部门来行使反垄断职权  
    中国反垄断法除了规制企业的经济垄断以外，还担负着规制行政垄断的重任，政府及其部门有可能成为执法的对象。因此，反垄断法专门机构不仅要设立，而且还要求有相当的地位与权威性，才能满足有效执法的需要。而本身作为行政部门的工商管理部门在对行政垄断进行规制时显然会产生行政部门指挥行政部门的现象，由于其自身权威上的缺陷，使其不但难以解决行政垄断，反而会加剧部门矛盾。  
    （三）比较借鉴外国做法，成立专门的反垄断机构是普遍发展趋势。  
    西方主要国家在反垄断机构设置上的具体做法虽然不尽相同，但大都具有地位高、权利大、人员精干、人员专家化的共同点。其中美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局的经验更值得中国在设置反垄断执法机构某些方面的借鉴。笔者认为，依据反垄断机构设立所遵循的科学合理、精干高效、权威独立原则[b]，宜在我国设立类似美国的联邦贸易委员会的准司法反垄断机构——国家公平交易委员会。  
同时，由于反垄断管理是一个理论性较强、理论与实践相结合的工作。需要一批素质较高的专业人员，目前反垄断工作在我国还刚刚起步，需要加强这方面的人才培训。  
    反垄断工作是所有市场经济国家必须面对的一项长久任务，我国亦然。  

主要参考文献：  
书目：  
1.李昌麒主编·经济法学·中国政法大学出版社，2004  
2.吕忠梅，刘大洪著·经济法学与法经济学分析·中国检查出版社，1998  
3.曾宪义主编·产权增长：论法律制度的效率·中国人民大学出版社，1999  
4.漆多俊著·市场经济企业立法观·武汉大学出版社，2004  
5.戴奎生、邵健东等著·竞争法研究·中国大百科全书出版社，1993  
6.李伟主编·经济法学·中国检查出版社，2004  
7.丁邦开、徐兆宏等著·竞争法律环境论·上海财经大学出版社，1999  
8.徐家弘主编·当代美国法律·社会科学文献出版社，2001  
9.刘健等编著·[法学类]学生专业论文导写·中南大学出版社，2000  
文献：  
a.刘学飞、蒋尉·反倾销与反垄断的关系·广西政法干部管理学院学报，2003.1  
b.赵芳春、肖任迪·反垄断法规制重点与反垄断机构的设立——加入WTO后中国反垄断的对策·广西政法干部管理学院学报，2003.1  
c.吕薇·反垄断的国际比较借鉴·文摘，2002-05-05  
d.曹士兵·论中国反垄断·法律思想网[http://www.law-thinker.com]