浦晓东

    2000年9月20日，美国参议院通过了对华永久正常关系法案，标志着中美两国永久正常贸易关系的建立，也使中国加入WTO的最后也是最大的一个障碍得以排除，中国加入世界贸易组织已是指日可待。随着中国加入WTO，WTO的一系列法律规则将对我国民事诉讼程序发生重大影响，并直接影响到人民法院的民事审判工作，尤其是知识产权审判工作。本文拟结合WTO的有关法律规则，对我国民事诉讼程序可能面临的影响作一探讨。
    一、对民事调解制度的影响
    WTO在解决成员之间争端方面十分强调协调和磋商机制，并在规则中作了较为完善的规定，在GATT协议中第22条和第23条中规定了解决争端的第一阶段是有关国家政府之间进行磋商，即使当案件发生到一定阶段时，磋商和调解仍是可能的。根据上述规则，在采取任何措施之前，争端国家都必须进行磋商，以寻求自行解决分歧。在WTO争端解决的所有阶段，各争端国都被鼓励进行磋商，以便“庭外”解决争端；在所有阶段，WTO干事都可以进行斡旋、调解或者帮助达成和解。在因世界贸易不断扩大导致争端数量不断增加的情况下，许多争端都是通过协调和磋商机制在“庭外”得到解决。该机制的完善，使WTO争端解决机制更加富有灵活性。
    反观我国的民事诉讼程序，按照民事诉讼法的规定，我国已经建立了民事调解制度，一度被认为是我国民事诉讼程序的特点，并曾在审判实践中发挥了巨大的作用。然而，就当前的司法实践而言，调解制度在民事诉讼运用的数量和有限的司法资源之间的矛盾更加尖锐。其根源就在于，一方面我国民事诉讼法对民事调解程序的设计上存在缺陷，如调解书送达前当事人可以反悔，使调解的效力弱化。另一方面长期以来法院裁判方式上的行政化色彩，导致庭审功能弱化甚至虚设，法官在法庭上不能有效驾驭证据的提交和展示，往往出现庭审结束后，当事人对案件事实和自己可能面临的裁判结果心中无数。此时，法官主持调解，双方当事人都认为自己没有可能败诉，当然不愿意与对方调解。同时，强制调解进一步加深了当事人对调解制度的不信任。随着司法改革的进展，又出现了“重裁判，轻调解”的趋势，甚至完全取消调解制度的呼声，尤其法院改革实践中的“一步到庭”模式，使调解制度形同虚设，由此导致法院调解结案率年年下降。法官在这样的环境下，也不愿意浪费时间和精力主持调解。然而调解制度作为我国民事诉讼程序最显著的一项制度，已经在国外的司法实践中得到应用，如美国法院受理的民事案件大量是通过庭外和解来解决的，相对减轻了法庭的压力。WTO争端解决程序中更是将调解程序作为争端解决的必经程序。这都说明，调解作为一项重要的非诉讼解决纠纷的方式并未丧失其价值和生命力，反而在国际司法领域中发挥着越来越重要的作用。我国民事诉讼程序不应废除或者弱化调解的功能，反而应当对其加以完善，使之符合审判方式改革的需要，并在民事审判制度中发挥更加重要的作用。
    笔者认为，我国民事调解制度可以借鉴WTO的有关机制，在以下几方面进行完善：
    （一）限制民事调解的范围，规定对小额民事纠纷案件，应当以调解解决纠纷为主；对涉及国家和社会公共利益的则不允许调解；
    （二）科学设置调解的时机。
    1、在民事一审案件开庭审理前，法官可以征询争议双方当事人的意见，主持召开庭前调解会议或者在庭前会议中设置调解程序，使双方当事人在阐述争讼理由和交换证据的基础上能够有机会进行协商，法官应当以斡旋者身份对双方之间的协商进行组织和协调。即使调解不成，庭前调解会议或者庭前会议也能使法官明晰双方当事人讼争焦点，有利于在随后的开庭审理中根据焦点组织庭审。
    2、除现行民事诉讼程序规定的在法庭辩论终结后，法庭主持调解以外，可以增加在法庭辩论终结，法庭对证据和事实问题进行总结，作出判决前，给当事人一个短暂和非公开的讨论机会，以促使当事人达成和解。
   〈三）改革当事人在调解书送达前可以反悔的法律规定，明确规定当事人一旦达成调解协议，经法庭司法审查认可，即不得反悔。
    （四）除在庭审中达成的调解外，应当免除调解必须对当事人以外的公众公开进行的程序规定，以使当事人为免除公开审判可能带来的风险（如个人隐私和商业秘密的暴露）而选择调解或者和解。
    二、对审理期限的影响
    WTO规则附件中的《与知识产权有关的协议》（TRIPs协议）第41条规定，有关执法程序应当公平合理，不得过于复杂或者花费过高，或包含不合理的期限、无保障的拖延。条款中包含了对有关知识产权执法程序期限的规定，其中也当然包括法院审理知识产权案件的期限问题。
    我国的民事诉讼法对民事案件的审理期限作出了规定，这在世界上其它国家中是没有的。就国内知识产权案件而言，一审案件审理期限为6个月，二审案件为3个月。但是，由于知识产权案件本身的专业性、技术性强的特点，情况可能十分复杂。就某些特别复杂的专利侵权案件，要求在6个月内作出一审判决，显然是很难作到的，这是我国民事诉讼程序中对此不作区分出现的不合理情形。此外，按照法律的规定，涉外民事诉讼不计算审限，而只要法律关系的主体、客体、内容一项具有涉外因素，即属于涉外。那么随着我国加入WTO，TRIPs协议对我国产生约束力，可能出现大量的外国企业因我国企业侵犯知识产权而向我国法院提出起诉的案件，这类案件属于涉外案件，但这些案件不计算审限，审理时间一旦较长，就有违反TRIPs协议规定的不得过分拖延规定的嫌疑，也会令国际社会对我国执行TRIPs协议的力度发生置疑。因此，有必要对涉外知识产权诉讼的审理期限按照TRIPs协议规定的原则进行合理的设置，以立法或者司法解释的形式加以公布，明确计算审限的事由，如涉外送达、审计、鉴定等，使国外的知识产权权利人能够了解按照我国知识产权诉讼程序，案件能够在什么时间内得以审结。
    三、对我国民事诉讼程序证据制度的影响
    TRIPs协议规定了一系列的证据方面的规则，对我国现行民事诉讼程序中的证据制度将发生重大影响。
    （一）庭前证据交换
    TRIPs协议规定，各成员应当向权利持有人提供执行本协议下任何知识产权的民事司法程序，被告有权获得及时和充分详细的书面通知，包括起诉的依据。这一规定主要是为了使被告能够及时了解被诉的原因，以便准备证据应诉。
    我国民事诉讼法没有向被告送达原告起诉依据的规定，在司法实务中也鲜有人民法院在受理案件后向被告送达原告起诉证据的事例，被告往往需要自行到法院查阅或者在庭审中才能获知原告的证据。这种程序对当事人诉讼权利的保护是十分不利的。
    因为，从民事诉讼庭审的运作过程来看，就是双方当事人在法庭这个特定的场所通过一定的规则，使用证据进行攻击与防御的过程。在这个过程中，诉讼程序应该保证当事人能够及时了解对方的证据状况，以便组织证据于之对抗，以求得争议双方在诉讼中地位的公平。从我国民事诉讼司法实践中看，法庭并没有为当事人提供这样的一种程序。法庭允许当事人在庭审中提出证据，而该证据在庭审前没有为对方当事人知悉，并且法庭要求当即对该证据进行反驳，如果当事人不反驳，则法庭对该证据和事实予以认定，事实上就是提交证据的当事人的诉讼突袭行为获得认可，变相剥夺了对方第三人进行抗辩的权利，对该当事人是不公平的。另一方面，如果对方当事人提出需要收集证据进行抗辩，法庭就只能休庭，势必延长审理期限。对此，也是不符合TRIPs协议的规定的。
    笔者认为，我国民事诉讼程序中应当确立庭前交换证据制度，规定当事人证明自己事实主张的证据必须在庭审前全部提交法庭，在法庭组织下，双方当事人进行证据的交换，并就对方提交的证据进行准备，不论是证明自己主张的证据还是抗辩对方主张的证据都必须与对方交换，使对方有合理的时间进行抗辩和反驳的准备，直至双方当事人准备完毕，法庭才能开庭审理。只有这样，才能在诉讼当事人之间建立公平的诉讼规则和秩序。
    （二）举证时限制度
    TRIPs协议中规定，如果诉讼一方在合理期限内自行且没有正当理由拒绝提供或以其它方式表示不提供必要的信息，或明显阻碍与某一实施行动有关的程序，一成员可授权司法部门基于向其出示的信息，包括由于未得到必要信息而受到不利影响的当事人提出的申诉或控诉，作出肯定或否定的初步或终局裁决，但应当各当事人提供机会，就指控或证据进行陈述。这里设定的就是举证时限制度，即在法庭限定的合理期限内，如果诉讼一方当事人自行且没有正当理由拒绝提供或者以其它方式不提供必要的证据的，法庭可以基于另一方当事人的申诉或者控告作出裁决。
    我国民事诉讼法没有规定举证时限制度，反而设立了证据随时提出主义原则，当事人在起诉时可以提出证据，在一审开庭前和开庭时可以提出证据，在二审中也可以提出新的证据，甚至在再审阶段仍可以提出证据。也就是说，在起诉、一审、二审以及再审阶段，当事人随时可以提出证据，法庭必须接纳且进行审查。于是，在司法实务中，常常出现当事人在一、二审阶段均不提供证据，在审中才提出证据，结果将一、二审判决全部推翻的反常现象。从诉讼经济的角度看，一、二审程序事实上都是不经济的，不仅增加了法院的工作量，而且也增加了相对方当事人的诉讼成本。目前对此最有力的处罚规定只是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条“在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿差旅费、误工费等费用”的规定。很显然，由于诉讼法规定的限制，最高法院只对二审案件中当事人提出新证据的情况作出了规定，且只规定了二审被发回重审的案件，至于因一方当事人提出新证据导致全部改判的，则没有涉及，更没有规定再审程序中当事人提出新证据，导致原裁判被撤销的情况，无法制止当事人的恶意举证行为。由于当事人的举证迟延，导致民事诉讼实务中开庭推迟、二审发回改判率高、再审案件数量上升，不仅浪费了大量宝贵的审判资源，也使相对方当事人苦不堪言，甚至难以负担诉讼成本，极大地危害了诉讼程序的工整和效率。从加入WTO中国所应当负担的国际义务方面而言，也是与TRIPs协议的规定相冲突的。
    因此，笔者认为，有必要废除现行民事诉讼程序中的证据随时提出主义，确立举证时限制度，规定在法院庭审前确定的合理期限内当事人必须提交所有的证据，并通过庭审交换证据制度，获悉对方的证据，组织抗辩。一旦进入庭审，一般不应允许当事人再提交新的证据或者在庭审辩论终结后，不准许当事人再提交证据。同时，应当规定二审和再审只能是法律审，不能基于当事人提交的新证据进行事实方面的认定。如果当事人提供证据证明在一审中对方当事人有隐瞒于己不利证据的行为，且该当事人在一审中提出要求获得该证据未果的，二审法院也不能据此直接认定和判决，只能发回一审重新审判。
    （三）强制获取证据制度
    TRIPs协议中规定，如果一方当事人出示了由其合理获得的足以支持其权利要求的证据，并指明与证实其权利要求有关的证据在对方控制之下，司法部门有权在保证机密信息的条件下，命令对方出示该证据。这就是TRIPs协议规定的司法部门可以强制获取证据制度。
    这一制度在我国民事诉讼程序中没有规定，在司法实务中，对一方当事人提出证明自己主张的证据在对方控制之下的，法院一般也不采取命令相对方当事人出示证据的行动。在类似情况下，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”但该规定在诉讼实务中的应用存在障碍，一是持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供的证据如何来判定，司法解释没有明确规定，将该问题留给了法官自由裁量，难免标准不一。二是在存在数额争议情况下，如果只有拒不提供证据的一方当事人掌握的证据才能证实争议数额的，法院依本规则主张了对方当事人的主张，一旦掌握证据的一方当事人在上诉审或者再审中提出证据，则判决将被推翻。司法实务中，有法院在遇到类似情况时，以证据保全的形式对证据进行控制。但如果证据保全落空，则很难采取下一步的措施。案件往往因该证据无法取得而陷于僵局，在面临错案责任追究的情况下，法官也不敢轻易认定对方当事人的主张。
    因此，笔者认为，有必要借鉴TRIPs协议的强制取得证据制度，在我国民事诉讼程序中设置强制取得证据的制度。明确在有证据证据一方当事人拥有对己不利证据而拒不提供时，人民法院有权命令该当事人提供，仍拒不提供的，可以以妨碍民事诉讼为由对该当事人予以处罚，责令其提供。可以对该当事人的经营场所或者住所进行搜查，强制取得证据。如果经采取上述措施仍未能取得，则不准许该证据出现在上诉审或者申诉审中。唯此，才能保障对方当事人的权利，保障法庭审判活动的效率和威信。当然，持有证据的当事人有正当理由不提供的除外。
    四、对诉讼担保和防止原告滥用诉权制度的影响
    TRIPs协议第41条规定，各成员国应确保在其国内法中提供本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯受本协议保护的知识产权的行为，包括可及时阻止侵权的救济措施。实施这些程序时，应避免对合法贸易造成障碍并为防止其被滥用而规定保障措施。第48条规定，如应一方当事人请求采取了相应措施而该当事人滥用有关执法程序，司法部门还有权责令该申请当事方向被告支付包括相应的律师费在内的辩方费用。这是TRIPs协议关于防止申请人滥用诉权和执法程序的限制性规定，着重在要求成员建立防止TRIPs执法程序被滥用的保障制度，在发生滥用诉权和执法程序的情况下对被告作出合理的补偿，该补偿甚至指明了包括被告支付的律师费用。
    我国民事诉讼程序中没有关于原告滥用诉权的制约性规定。司法实务中，却已经出现原告滥用诉权导致被告支出大量时间和人力，并投入费用应诉的情况，而在处理结果上，由于法律没有规定，法院只能判决原告败诉并负担诉讼费用，却不能对被告因原告的恶意起诉行为遭受的损失，包括律师费用等责令原告进行赔偿。
从民事诉讼程序价值的角度来看，原告滥用诉权的行为无疑会造成程序功能的丧失，损害诉讼程序的公正性和公平性，即任何一方当事人都不应当因为诉讼程序而遭受不合理的损失，而由于对原告滥用诉权制约制度的缺位，我国民事诉讼程序中，被告因此而遭受的损失无法获得赔偿。
    因此，笔者认为，我国民事诉讼程序中有必要引入TRIPs关于原告滥用诉权行为的限制性和处罚性措施，建立相应的程序，规定人民法院对认为属于滥用诉权的原告，有权责令其赔偿被告因此所支出的合理费用。在程序开始时，如果被告提出原告有滥用诉权行为可能，并提出相关申请的，人民法院应当责令原告提供一定的诉讼担保，否则，对原告的诉讼不应加以审理。如果法院认定原告构成滥用诉权，则可以以诉讼担保的财物对被告给予合理补偿。
    五、对诉讼保全制度的影响
    TRIPs协议第三节专门规定了临时措施，包括①司法部门有权命令采取迅速和有效的临时措施，以阻止任何侵犯知识产权的行为发生，尤其是阻止有关货物进入其管辖下的商业渠道，包括刚清关的进口货物；保护与被指控侵权相关的有关证据。②司法部门有关在适当的时候采取不作预先通知的临时措施，尤其当任何迟延都可能对权利持有人造成难以弥补的损害时，或当有证据正被毁灭的明显风险时。③司法部门有权要求申请人提供任何合理获得的证据以使司法部门足以肯定该申请人使权利持有人，并且该申请人的权利正受到侵犯或这种侵权已迫在眉睫，并有权责令申请人提供足以保护被告和防止滥用程序的保证金或相当的担保。④如果已经采取了不作预先通知的临时措施，则至迟应在执行该措施后即毫不迟延地通知受影响的各方。在被告提出请求的情况下，应对这些促使进行审议，包括被告的陈述权，以在有关措施被告知各方后一段合理的期限内，决定这些措施是否应予以修正、撤销或确认。⑤在执行临时措施的主管部门辨认相关的货物时，可要求申请人提供其它必要信息。⑥如在依一成员的法律采取临时措施的司法部门确定的一段合理期限内，或者如司法部门未确定时限不超过20个工作日或31个日历日，以长者为准，仍未能开始有关该案件的决定的审理，则依上述规定采取的临时措施，在被告提出请求的情况下应予以撤销或以其它方式终止生效。⑦如果临时措施被撤销或由于申请人的任何作为或不作为而失效，或如果随后发现不存在知识产权侵权或侵权的威胁，则在被告提出请求的情况下，司法部门有权责令申请人向被告适当补偿因这些措施遭受的任何损失。TRIPs协议的上述规定，对我国民事诉讼保全制度具有重大的影响，主要体现在以下几方面：
    （一）诉讼保全的措施种类
    我国民事诉讼法规定的诉讼保全措施的种类包括，冻结、扣押、查封、划拨等。中国加入WTO后，在知识产权人提起的侵权纠纷诉讼中，这些措施可以作为法院对侵犯知识产权行为采取的临时措施。但这些措施并不完整，按照TRIPs协议的规定，还应当包括将侵权产品排除出商业渠道的措施，这在我国的民事诉讼法中没有规定。如果权利人在诉讼中提出这样的请求，人民法院将无法采取相应措施。因此，有必要把将侵权产品排除出商业渠道的措施作为法院诉讼保全措施，在立法上予以规定。
    （二）被申请人的复议权
    我国民事诉讼程序中设置了诉讼保全被申请人有权向人民法院提出复议，但没有明确规定复议的程序、期限和被申请人的陈述权。司法实务中，法院对被申请人提出的复议申请，一般不听取其陈述，只进行书面的审议，并且不一定对被申请人作出答复。而按照TRIPs协议的规定，被申请人对司法部门（包括法院）采取的临时措施（包括法院的诉讼保全措施）提出请求的，应当对这些措施的妥当性进行审议，并允许被申请人作出陈述，以便在有关措施被告知各方当事人后一段合理期限内，决定这些措施是否应当予以修正、撤销和确认。我国民事诉讼程序与这一规定尚有一定的差距，有必要在民事诉讼程序中对诉讼保全的被申请人提出异议的处理程序、期限作出规定。为与TRIPs协议的规定相协调，这些规定应当包括法院对被申请人提出异议的复议申请，应当进行听证，听取被申请人的陈述，并给予申请人以答辩权；听证作出决定的时间应当在庭审前，并不得充分迟延；听证结果应当以书面形式告知当事人。
    （三）诉讼保全措施采取的时限性
    我国民事诉讼程序中的诉讼保全制度的立法目的是为了保证生效判决的执行，防止被告在诉讼程序进行过程中采取转移、隐匿财产等行为，导致生效判决不能执行的情况出现。TRIPs协议中的临时措施则是为了防止侵犯知识产权的行为发生或者扩大而由国家司法部门临时采取的强制措施，其目的是为了制止侵权行为的发生和扩大。因此，二者在功能价值上存在区别。但由于二者均具有控制侵权产品、使权利人的权利得到保障的功能，因而在实际运作过程中又有相同之处。如为防止被告侵权行为扩大而采取的查封被告财物或者冻结被告帐户的措施，既是TRIPs协议规定的临时措施，同时又是诉讼保全措施，在判决生效后，可以保障权利人取得被告被查封或冻结的财物款项。因而，在诉讼程序中，尤其在知识产权侵权案件诉讼中，法院采取的诉讼保全措施可能具有两种性质，兼有两种功能价值的。但在诉讼保全措施的维持时间和临时措施的维持时间方面，我国民事诉讼程序和TRIPs协议作出了不同的规定。按照我国民事诉讼法的规定，只有在被告提供足额担保情况下，人民法院才可以提前解除保全措施，否则，该措施将一直维持到判决被执行时。除此之外，没有其它期限限制。而TRIPs协议规定，在司法部门采取临时措施后确定的一段合理期限内，或者司法部门没有确定时限则不超过20个工作日或者31个日历日，以长者为准，仍未能开始有关该案件决定的审理的，则在被告请求的情况下，该临时措施应当被撤销或者终止生效。也就是说，如果我国法院在民事诉讼程序中采取了与临时措施性质相同的诉讼保全措施，按照我国民事诉讼法的规定，除非被告提供担保，否则，该措施不会在庭审前被解除，也没有明确的期限限定；如果按照TRIPs协议的规定，法院采取措施确定的期限内，或者在措施采取后20个工作日或者31个日历日内，法院仍未能开庭审理案件，则该措施应当被解除或者终止其生效。
     笔者认为，为了避免出现这样的状况，有必要在我国民事诉讼程序中对知识产权侵权纠纷案件中采取诉讼保全措施的时限性问题作出专门的规定，或者由最高人民法院以司法解释的形式对此进行规范。
    （四）对被告的补偿
    我国民事诉讼法规定原告在申请财产保全时应当提供担保，其目的也是为了防止原告滥用诉权，当被告因不适当的保全措施遭受损失后，可以自原告的担保中取得补偿。但是由于法律对被告如何取得该补偿的程序未作更未明确的规定，在最高法院公布的法律文书样式中也找不到有关补偿的样式。实务中，法院对被告因原告滥用诉权申请保全所遭受的损失常常难以责令原告予以补偿。这无疑是不合理的。TRIPs协议中则明确规定，在临时措施被撤销或由于申请人的任何作为或不作为而失效，或如果被告提出请求，司法部门有权责令申请人向被告适当补偿因这些措施遭受的任何损失。因此，我国民事诉讼程序应当就法院责令申请人对不适当申请诉讼保全给被告造成损失进行的条件、程序等作出明确的规定能够，以便于法院在审判实践中具体运作，以及与TRIPs规定的衔接。
     六、对裁判公布制度的影响 
    TRIPs协议为防止争端的产生，对司法裁决透明度的要求是非常具体的，一般情况下，终审的司法判决必须公布，如果没有公布可能的，应当公开，使公众能够了解和得到。对于任何司法裁决，只要TRIPs协议某一成员有要求，就应当提供。
    TRIPs协议关于“透明度“的规定，对我国法院的审判工作提出了很高的要求，不仅在于办案质量上，而且反映在裁判文书的制作质量和公布上。我国现在已经开始裁判文书公布的尝试，最高人民法院已经开始陆续公布其终审判决，无疑是与WTO法律规则相适应的一项重大举措。但在民事判决的制作上，尚处于停滞不前的状况。长期以来，我国民事诉讼程序的最终载体——民事判决书，不能反映诉讼双方的诉讼过程、证据状况、法院采信证据和认定事实的理由和过程，法院援用法律规定对事实进行法律适用和价值评断上不能充分说理，判决结论不能令当事人信服。尽管有的法院已经开始民事判决书制作上的尝试，将庭审过程客观反映在判决书中，对双方当事人争议焦点事实和证据予以逐项分析和判断，并由此导出裁判结论，但是全国通用的裁判文书格式仍未改变，三段论式判决仍为法院的主流判决样式。已经极大地不适应WTO规则的要求。因此，改革民事裁判文书格式和制作方法，并建立裁判文书公布制度，便于社会公众查阅法院裁判文书已是势在必行的了。
    综上所述，WTO法律规则，尤其是TRIPs协议对我国现行民事诉讼程序提出了更高的要求，我国民事诉讼程序中的诸多制度已不能适应WTO的要求，需要立法者在修订民事诉讼法的规程中予以考虑。同时，WTO的有关法律规则也对法院的民事审判，尤其是知识产权审判工作产生了重大影响。只有对现行民事审判制度的相关内容加以修订，才能使我国的民事诉讼程序与WTO的法律规则相切合，充分发挥诉讼程序的价值功能。